RECURSO DE CASACIÓN

IMPUTADO. Manifestación de la voluntad de recurrir. Recurso in pauperis . DEFENSA. Deber de fundamentación. PENA. Etapas de individualización. Individualización judicial. Facultades discrecionales del tribunal de juicio. Revisión de la pena. Supuesto de arbitrariedad. CONFESIÓN DEL IMPUTADO. Falta de confesión como agravante de la pena. Rechazo. PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY. Pautas para valorar la razonabilidad de la desigualdad de trato 1– Se ha dicho que la facultad discrecional de fijar la pena resulta revisable en casación en supuestos de arbitrariedad. Dentro de ese estrecho margen de recurribilidad, se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva. La revisión casatoria se extiende también al monto de la pena cuando éste resulta manifiestamente desproporcionado con la magnitud del injusto y de la culpabilidad si se aprecia como incongruente conforme a las circunstancias seleccionadas. Asimismo, el ejercicio de estas facultades discrecionales se encuentra condicionado sólo a que la prudencia pueda ser objetivamente verificable, y que la conclusión que se estime como razonable no aparezca irrazonable respecto de las circunstancias de la causa, extremo éste demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades. 2– Las fases de determinación legislativa, judicial y de ejecución de la pena importan la progresión de un único proceso de individualización para el caso concreto. En lo que concierne a la individualización judicial, el legislador ha dejado al juez un margen de discrecionalidad para dicha tarea. En primer término, para seleccionar la especie, cuando se conminan penas alternativas. En segundo lugar, para la fijación de su monto, cuando se conminan penas divisibles por su duración o cantidad. Por fin, para decidir, cuando impone una pena de prisión que no exceda de tres años, su cumplimiento efectivo o su suspensión condicional. Pero, en todos los casos, la discrecionalidad del juez está reglada, por cuanto la ley le suministra un conjunto de circunstancias que debe ponderar para la determinación de la especie, monto y modo de cumplimiento de la pena. 3– El primer marco que acota esta potestad prudencial del juez es aquel construido por las normas de jerarquía constitucional. Entre ellas –y entre otras–– se encuentra el artículo 16 de la Carta Magna, según el cual en nuestra Nación “todos sus habitantes son iguales ante la ley”. Así, se ha afirmado que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Se destacó, a la vez, que la norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada, ya que “...no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga”. 4– En definitiva –se sostuvo en dichos pronunciamientos– la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen …”. 5– Si bien la confesión del imputado, por su aporte al proceso o por el arrepentimiento que encierra, puede ser razonablemente computada como atenuante y la experiencia común enseña que los tribunales acuden usualmente a ella para aliviar la consecuencia punitiva, también es claro que la falta de confesión no puede ser valorada como agravante. Y, precisamente, esto último es lo que ocurre en el caso, pese a la afirmación en contrario del sentenciante. Ello teniendo en cuenta la falta de una argumentación adicional que, haciendo pie en otras circunstancias del caso particular, justifique el incremento de pena impuesto al incoado. 6– Es que si entre dos personas condenadas por un mismo delito se computa en contra de ellas una circunstancia agravante que no se configura respecto al otro, y se mensura también a su favor una única circunstancia que lo distingue con relación a este último (su confesión), sin ninguna otra reflexión sobre las restantes aristas del caso, cuantificándose finalmente penas sensiblemente diferentes (una, precisamente la del segundo sujeto, elevada en tres años sobre la otra), queda en evidencia un trato desigual, cuya única justificación apreciable (la confesión) resulta a todas luces desproporcionado. Se concluye entonces que la cuantificación de la pena se sustenta en una motivación ilegítima, vulneratoria del principio de igualdad contenido en el art. 16, CN, y por ello debe ser dejada sin efecto. 7– Con respecto a la solicitud de la letrada de que se tengan como parte integrante de su libelo los agravios expresados por su defendido en el escrito “in pauperis”, ha menester señalar que no puede prosperar. Es que la Sala tiene dicho que tal pretensión desborda las directrices plasmadas por la CSJN en el precedente “Casal” (20/9/05), que se vincula con el alcance del control casatorio de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, pero de manera alguna deroga las exigencias legales básicas para presentar quejas ante un tribunal de casación, como lo es la fundamentación técnica. 8– Así, tratándose de un escrito del imputado carente de firma de letrado que pone de manifiesto su voluntad de impugnar, ésta debe ser fundamentada por su defensa técnica para satisfacer la condición de su interposición (art. 474, CPP). Se ha aclarado no obstante que no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, lo que impone al defensor un estudio serio y concienzudo de la causa a fin de evaluar dicho extremo. Cabe aclarar que tales exigencias se han cumplimentado en el caso, puesto que la recurrente ha identificado un agravio hábil para esgrimirlo en contra de la condena. De allí que la remisión pretendida por ella resulta inconducente, puesto que son los fundamentos técnicos proporcionados por la defensa los que adecuan la voluntad recursiva de su asistido a las exigencias formales que establece la ley en relación con el recurso de casación y determinan los motivos, agravios y fundamentos que traducen la aludida manifestación. En relación con ellos, pues, debe desenvolverse la actividad de la Sala referida al análisis de la impugnación, no correspondiendo someter a estudio en forma autónoma el escrito planteado por el propio imputado. TSJ Sala Penal Cba. 12/12/14. Sentencia Nº 482. Trib. de origen: CCrim. y Correcc. Cruz del Eje, Cba. “Hernández, José Horacio y otro p.ss.aa robo calificado, etc. –Recurso de Casación– (Expte. N° 1733817)”. Córdoba, 12 de diciembre de 2014 1) ¿Es nula la sentencia por haber incurrido en vicios de fundamentación al individualizar la pena impuesta al incoado Roberto Fabián Reartes? 2) ¿Es nula la sentencia por presentar vicios en la fundamentación al seleccionar la pena fijada al imputado José Horacio Hernández? A LA PRIMERA CUESTIÓN La doctora Aída Tarditti dijo: I. Por sentencia Nº 1, de fecha 6/2/12, la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Cruz del Eje, en Sala Unipersonal, resolvió, en lo que aquí interesa, “…1) Declarar a José Horacio Hernández… coautor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma no operativa y robo calificado por el uso de arma no operativa en concurso real con violación de domicilio, todo en concurso real, por los nominados Primero, Segundo y Tercero hechos de la requisitoria fiscal de citación a juicio de fs.791/805 y aplicarle para su tratamiento la pena de nueve años de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55,150 y 166 inc. 2°, primer supuesto y último párrafo C.P.; 412, 550 y 551 C.P.P.); 2) Unificar la presente condena con el término de pena que le resta cumplir de la pena de cuatro años y cinco meses de prisión dictada por sentencia número 11 del 19/5/09 de la Excma. Cámara en lo Criminal de Undécima Nominación, imponiéndole la pena única de diez años de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (art.58 CP), revocando el cese de prisión dictado mediante Auto Interlocutorio Nº 141 del 11/6/10; 3) Declarar a Nelson Mercedes Mongilardi… coautor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego no operativa en concurso real con violación de domicilio, todo en concurso real, por los nominados Segundo y Tercero hechos de la requisitoria fiscal de citación a juicio de fs.791/805 y aplicarle para su tratamiento la pena de seis años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 150 y 166 inc. 2°, primer supuesto y último párrafo CP; 412, 550 y 551, CPP); 4) Declarar a Roberto Fabián Reartes… coautor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego no operativa y robo calificado por el uso de arma no operativa en concurso real con violación de domicilio, todo en concurso real, por los nominados Primero, Segundo y Tercero hechos de la requisitoria fiscal de citación a juicio de fs.791/805 y aplicarle para su tratamiento la pena de doce años de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 150 y 166 inc. 2°, primer supuesto y último párrafo CP; 412, 550 y 551 CPP); 5) Unificar la presente condena con el término de pena que le resta cumplir de la pena de cinco años de prisión impuesta mediante sentencia de fecha 30 de agosto de 2007 por la Excma. Cámara en lo Criminal de Décima Nominación, imponiéndole la pena única de trece años de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (art. 58 CP), revocando la libertad condicional concedida mediante resolución de fecha 21 de marzo de 2010 …”. .II. El Dr. Marcos Juárez, codefensor del imputado Roberto Fabián Reartes, interpone recurso de casación en contra de la resolución aludida. Invoca el motivo formal de la citada vía impugnativa (inc. 2, art. 468, CPP), solicitando la declaración de nulidad de la sentencia, toda vez que adolece de falta de fundamentación en lo que hace a la individualización y mensuración de la pena impuesta a su asistido, por cuanto el sentenciante ha ejercido tal facultad de modo arbitrario, vulnerando las reglas de la sana crítica racional con relación a elementos de convicción de valor dirimente. Sostiene que la pena de doce años de prisión impuesta al incoado Reartes es irracionalmente desproporcionada, producto de una argumentación injusta con violación de derechos y garantías constitucionales (defensa en juicio, debido proceso, igualdad ante la ley, obligación de fundamentación y razón suficiente). Cita doctrina y jurisprudencia con relación a la motivación de la sentencia, a la individualización de la pena y a la defensa en juicio y modo de declarar. Afirma que el cotejo de lo expuesto con la pena individualizada con relación al imputado Reartes, evidencia la absoluta arbitrariedad de esta última, por motivación ilegítima y por irracional desproporción. Explica que el sentenciante, previo fijar la sanción a aplicar a los coimputados Mongilardi y Hernández, le atribuyó a su asistido las mismas circunstancias agravantes, y argumentó ilegítimamente que la falta de colaboración de éste le impide contar con la circunstancia atenuante que valoró en relación con los nombrados. Denuncia que se advierte claramente que el tribunal de juicio castigó a su defendido por no “haber colaborado”, refiriendo que con ello alude a la circunstancia de no haber confesado el hecho ni su participación. Sostiene que, entonces, se valoró en contra del imputado Reartes el modo en que ejerció su derecho de defensa en juicio, pese a que la sentencia “… pretenda semánticamente encubrir o disfrazar esta valoración negativa, alterando los términos utilizados, mostrando como un “atenuante” a favor de los co–imputados, aduciendo que por ello no es un “agravante” para Reartes porque el alcance y sentido que exhibe el resultado de ese viciosos razonamiento, contradice dicho argumento …”. Sostiene que lo referido constituye una “… alteración dialéctica engañosa del discurso, por la cual, alterando los términos de las ecuaciones pretende legitimar un resultado falso …”. Critica que el a quo no tomó en consideración que el señalado no era el único atenuante, soslayando elementos verdaderamente relevantes tenidos en cuenta para la cuantificación del monto de la pena para los demás coimputados, consistentes en el escaso daño causado, la falta de agresiones físicas a las víctimas, la condición de no reincidente de Mongilardi y la de reincidente para Hernández, quien a la vez era ex miembro de la fuerza policial, elementos éstos que merecían ser valorados igualmente para Reartes. Consigna que la intención del sentenciante no fue señalar alguna pauta beneficiosa para los consortes de causa de su asistido, sino disfrazar un verdadero castigo, una agravante, por no haber confesado, desnudándose la falsedad argumentativa de la sentencia que exhibe así su verdadera calidad de injusta y arbitraria. Añade que no se puede perder de vista que no se imprimió al proceso el trámite del juicio abreviado, para cuya procedencia la confesión del imputado resulta condición sine qua non . Consigna que al encartado Hernández (reincidente y ex funcionario policial) se le fijó una pena [de] tres años por encima de la dispuesta para el incoado Mongilardi, y que a su asistido se le individualizó el doble de pena que a este último y tres años más que al primero, pese a todos sus agravantes subjetivos. Reseña que, entonces, no resultando legítima la valoración sobre el modo de ejercer el derecho de defensa en juicio, contando el imputado Reartes con las mismas circunstancias atenuantes que los demás condenados y no siéndole reprochables las agravantes particulares que pesaron sobre Hernández, debió imponérsele una sanción que no supere los seis años de prisión, monto éste propugnado por el recurrente. Finaliza su libelo formulando reserva del caso federal, por vulneración de derechos y garantías constitucionales. III.1. Se ha dicho que la facultad discrecional de fijar la pena resulta revisable en casación en supuestos de arbitrariedad. Dentro de ese estrecho margen de recurribilidad, se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva (TSJ, Sala Penal, “Carnero”, A. Nº 181, 18/05/1999; “Esteban”, S. N° 119, 14/10/1999; “Lanza Castelli”, A. Nº 346, 21/9/1999; “Tarditti”, A. Nº 362, 6/10/1999; entre otros). La revisión casatoria se extiende también al monto de la pena cuando éste resulta manifiestamente desproporcionado con la magnitud del injusto y de la culpabilidad si se aprecia como incongruente conforme a las circunstancias seleccionadas (TSJ, Sala Penal, “Ceballos”, S. N° 77, 7/6/1999, “Robledo de Correa”, S N° 33, 7/5/2003, “Aguirre”, S N° 59, 28/6/2005; entre otros). Asimismo, el ejercicio de estas facultades discrecionales se encuentra condicionado sólo a que la prudencia pueda ser objetivamente verificable, y que la conclusión que se estime como razonable no aparezca irrazonable respecto de las circunstancias de la causa, extremo éste demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades (TSJ, Sala Penal, “Villacorta”, S. N° 3, 11/2/2000; “López”, S. N° 141, 2/11/2006; entre otras). 2. Analizando la doctrina judicial expuesta, y ampliando el horizonte normativo dentro del cual se sitúa el problema, concluyo que la respuesta se inclina a favor del impugnante. A) Hemos sostenido que las fases de determinación legislativa, judicial y de ejecución de la pena importan la progresión de un único proceso de individualización para el caso concreto (Bustos Ramírez, Juan J. y Hormazábal Malarée, Hernán, “Lecciones de derecho penal”, Madrid, 1997, vol. I, pp. 194 y 195; Arocena, Gustavo A., “La relativa indeterminación de la pena privativa de la libertad durante su ejecución y el rol del Juez de Ejecución Penal en la individualización penitenciaria de la sanción”, Zeus Córdoba, N° 289, año VII, 29/4/2008, Tomo 12, p. 338). En lo que concierne a la individualización judicial, el legislador ha dejado al juez un margen de discrecionalidad para dicha tarea. En primer término, para seleccionar la especie, cuando se conminan penas alternativas. En segundo lugar, para la fijación de su monto, cuando se conminan penas divisibles por su duración o cantidad. Por fin, para decidir cuando impone una pena de prisión que no exceda de tres años, su cumplimiento efectivo o su suspensión condicional. Pero en todos los casos, la discrecionalidad del juez está reglada, por cuanto la ley le suministra un conjunto de circunstancias que debe ponderar para la determinación de la especie, monto y modo de cumplimiento de la pena (TSJ, Sala Penal, S. Nº 23 del 12/3/2007, “Vega”). B) El primer marco que acota esta potestad prudencial del juez es aquel construido por las normas de jerarquía constitucional. Entre ellas–y entre otras– se encuentra el artículo 16 de la Carta Magna, según el cual en nuestra Nación “todos sus habitantes son iguales ante la ley”. Esta Sala Penal, con base en la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en diversos precedentes (“Prosdócimo”, S. N° 27, 24/4/98; “Martínez Minetti”, S. N° 51, 23/6/00; “Acción de amparo interpuesta por Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros”; S. N° 82, 20/9/00; “Lavra”, S. N° 101, 3/12/2002; “Bachetti”, S. Nº 271, 18/10/2010, “Díaz”, S. N° 38, 4/3/2013; entre muchos otros), ha afirmado que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Se destacó a la vez que la norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada, ya que “...no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga” (López González, José Ignacio, El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, Nº 52, año 1988, pág. 67). En definitiva –se sostuvo en dichos pronunciamientos– la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen ...” (TSJ, Sala Contencioso–administrativo, “Ludueña de Miniki, Esther Elba c/ Provincia de Córdoba”, S. Nº 68, 23/10/1997; Sala Penal, “Martínez Minetti”, S. 51, 21/6/2000; “Danguisse c/ADAC”, S. 82, 20/9/2000; “Bachetti”, S. Nº 271, 18/10/2010, entre otros; cfr. López González, José Ignacio, ob. cit., pág. 67). C) Al proyectarse esta directriz sobre el juicio de cuantificación de la pena efectuado en el caso, sobresalen los siguientes extremos de relevancia: * Reartes y Hernández fueron llevados a juicio junto a Nelson Mercedes Mongilardi atribuyéndoseles a los dos primeros la misma plataforma fáctica, que dio lugar a que resultaran condenados por idénticos ilícitos: a saber, coautores de robo calificado por el uso de arma de fuego cuya operatividad no pudo ser acreditada (hecho nominado primero), coautores de robo calificado por el uso de arma de fuego cuya operatividad no pudo ser acreditada en concurso real con violación de domicilio (hecho nominado segundo); y coautores de robo calificado por el uso de arma de fuego cuya operatividad no pudo ser acreditada en concurso real con violación de domicilio (hecho nominado tercero); los tres hechos en concurso material. A Mongilardi, en cambio, si bien también se le atribuía la calidad de coautor, se limitaba su intervención a los hechos nominados segundo y tercero (ver fs. 1035 vta.), resultando condenado por éstos, conforme se desprende de lo consignado en el punto I. de la presente. * En la oportunidad del art. 385, CPP, los imputados Hernández y Mongilardi expresaron su voluntad de prestar declaración reconociendo los hechos y su participación tal como fueran leídos, en presencia de sus defensores y luego de haber recibido adecuado asesoramiento, en tanto el incoado Reartes se abstuvo de prestar declaración, incorporándose por su lectura las prestadas a fs. 316/317 y 413/416. D) Al proceder a la individualización de las penas a los imputados…, el a quo efectuó las siguientes consideraciones; a saber: a) Con relación a José Horacio Hernández ponderó: * como agravantes: su participación en los tres hechos investigados y juzgados, fingir pertenecer a la fuerza policial de la provincia y exhibir elementos propios del personal policial, la actuación junto a dos sujetos más –lo que aumenta el poder vulnerante–, la edad –en tanto se trata de una persona madura que ya debe tener en claro la necesidad social de actuar conforme a derecho–, su condición de ex policía –ya que fue formado para defender la persona y bienes de los ciudadanos y no para atacarlos–, y su calidad de reincidente en tanto registra diversas sentencias condenatorias. * como atenuantes: la colaboración prestada en la audiencia de debate mediante el reconocimiento de su participación en los hechos atribuidos y el escaso daño causado a las víctimas en tanto si bien fueron amenazadas y reducidas con un arma de fuego no causaron en las víctimas daños físicos. Decidió imponerle la pena de nueve años de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas, unificándola con la que le resta cumplir de la sanción de cuatro años y cinco meses de prisión dictada por sentencia Nº 11 del 19/5/2009 de la Excma. Cámara en lo Criminal de Undécima Nominación, fijándole la pena única de diez años de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas. b) Respecto a Nelson Mercedes Mongilardi valoró: * como agravantes: su participación en dos de los hechos investigados y juzgados, su participación junto a dos sujetos más –lo que aumenta su poder vulnerante y amenazante–, fingir que pertenecía a la fuerza policial de la provincia y exhibir elementos propios del personal policial, la edad –en tanto se trata de una persona madura que ya debe tener en claro la necesidad social de actuar conforme a derecho–. * como atenuantes: la colaboración prestada en la audiencia de debate mediante el reconocimiento de su participación en los hechos atribuidos y el escaso daño causado a las víctimas en tanto si bien fueron amenazadas y reducidas con un arma de fuego, no causaron en las víctimas daños físicos y su condición de no reincidente. Le fijó como sanción la pena de seis años de prisión, adicionales de ley y costas. c) Con relación a Roberto Fabián Reartes consideró: * como agravantes: su participación en los tres hechos investigados y juzgados, fingir que pertenecía a la fuerza policial de la provincia y exhibir elementos propios del personal policial, la actuación junto a dos sujetos más –lo que aumenta el poder vulnerante–, la edad –en tanto se trata de una persona madura que ya debe tener en claro la necesidad social de actuar conforme a derecho–, y su calidad de reincidente en tanto registra diversas sentencias condenatorias. * como atenuantes: el escaso daño causado a las víctimas en tanto si bien fueron amenazadas y reducidas con un arma de fuego no causaron en las víctimas daños físicos. Consigna además el sentenciante “…que la falta de colaboración prestada por Reartes en la audiencia de debate, a diferencia de sus consortes de causa, no es considerada agravante, toda vez que ha ejercido el derecho que legítimamente le corresponde, pero, obviamente, su falta de colaboración impide contar con la circunstancia atenuante que tuvieron Hernández y Mongilardi… “. Decidió imponerle la pena de doce años de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas, unificándola con el término que le resta cumplir de la sanción de cinco años de prisión impuesta mediante sentencia de fecha 30/8/2007 por la Excma. Cámara en lo Criminal de Décima Nominación, imponiéndole la pena única de trece años de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (art. 58, CP). Pues bien; de la reseña precedente se extrae que al momento de construir la respuesta punitiva para Reartes y Hernández, se contaba con circunstancias agravantes casi idénticas, con la salvedad de que pesaba en contra del segundo su condición de ex policía (formado para defender a la persona y bienes de los ciudadanos y no para atacarlos). En cuanto respecta a las circunstancias atenuantes, el panorama es similar, pues se pondera para ambos el escaso daño ocasionado a las víctimas. Hasta allí, la comparación se mantiene relativamente balanceada. En relación con la colaboración prestada en la audiencia de debate mediante el reconocimiento de participación en los hechos atribuidos se quiebra la simetría. Es que esta circunstancia aparece ameritada en favor del incoado Hernández como un atenuante, consignando el a quo al respecto con relación al prevenido Reartes, que su falta de colaboración en la audiencia de debate no es considerada agravante, pero que sí le impide contar en su favor con la pauta atenuante ponderada con relación al primero de los nombrados. E) Así las cosas, entonces, no debe perderse de vista que los imputados Hernández y Reartes fueron juzgados por una plataforma fáctica idéntica, con lo cual a la luz de los artículos 40 y 41, CP, el elenco “disponible” de circunstancias objetivas era igual, y el de las subjetivas era similar. En este contexto luce claro que lo que ha desbalanceado de manera dirimente la ponderación efectuada por el sentenciante, fijando a Reartes una pena que supera en tres años la impuesta a Hernández, fue la confesión de este último. Apuntala lo señalado el hecho de que, en el marco de tal ameritación, el a quo consignó en contra de Hernández una agravante más que respecto al prevenido Reartes, fijándole –pese a ello– una pena de nueve años, lo que denota claramente, entonces, el marcado valor atenuante que confirió al reconocimiento del hecho y de la participación efectuada en el debate por el primero de los nombrados. .Al respecto, ha menester señalar que si bien la confesión del imputado, por su aporte al proceso o por el arrepentimiento que encierra, puede ser razonablemente computada como atenuante y la experiencia común enseña que los tribunales acuden usualmente a ella para aliviar la consecuencia punitiva, también es claro que la falta de confesión no puede ser valorada como agravante (TSJ, Sala Penal, “Alfaro”, S. Nº 45, 27/5/2004; “Chandler”, S. Nº 66, 4/7/2005; “García”, S. Nº 107, 6/6/2007; “Pereyra”, S. Nº 297, 30/10/2008; “Oliva”, S. Nº 105, 16/5/2011; “Díaz”, ya cit.; entre otros). Y, precisamente, estimo que esto último es lo que ocurre en el caso, pese a la afirmación en contrario del sentenciante. Ello teniendo en cuenta la falta de una argumentación adicional que, haciendo pie en otras circunstancias del caso particular, justifique el incremento de pena impuesto al incoado Reartes. Es que si entre dos personas condenadas por un mismo delito, se computa en contra de ellas una circunstancia agravante que no se configura respecto al otro, y se mensura también a su favor una única circunstancia que lo distingue con relación a este último (su confesión), sin ninguna otra reflexión sobre las restantes aristas del caso, cuantificándose finalmente penas sensiblemente diferentes (una, precisamente la del segundo sujeto, elevada en tres años sobre la otra), queda en evidencia un trato desigual, cuya única justificación apreciable (la confesión) resulta a todas luces desproporcionado. F) Concluyo entonces que la cuantificación de la pena se sustenta en una motivación ilegítima, vulneratoria del principio de igualdad contenido en el art. 16, CN, y por ello debe ser dejada sin efecto. Voto, en consecuencia, afirmativamente a la cuestión planteada. Las doctoras María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante. A LA SEGUNDA CUESTIÓN La doctora Aída Tarditti dijo: I. La Dra. Claudia Liliana Bendicente, defensora ad hoc del incoado José Horacio Hernández, interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada, fundando técnicamente la voluntad impugnativa de su asistido. Solicita se tengan como parte integrante de su libelo los agravios expresados por su defendido en el escrito “in pauperis” , destacando que esto constituye una forma de ejercicio de “defensa material” que no puede ser coartado, por basarse en el derecho “a ser oído” en todas las instancias legales. Invoca el motivo formal de casación (inc. 2, art.468, CPP), y denuncia falta de fundamentación en orden a la mensuración de la pena fijada al incoado Hernández, desarrollando en la primera parte de su recurso la misma argumentación realizada por el Dr. Marcos Juárez respecto al imputado Reartes, que fuera reseñada al tratar la primera cuestión planteada en la presente. Refiere que el sentenciante “…valoró como sendos agravantes su participación junto a dos sujetos más circunstancias que aumentó su poder vulnerante y amenazante. Fingir pertenencia a la fuerza policial exhibiendo elementos propios de dicho personal, la edad, en tanto se trata de una persona madura que debe actuar conforme a derecho. Como atenuante se hizo referencia a la colaboración prestada a la audiencia de debate mediante el reconocimiento en su participación; el escaso daño ocasionado aun teniendo en cuenta la presencia de armas de fuego –cuya operatividad no pudo ser acreditada– imponiéndole a Hernández por resultar reincidente y por su condición de ex funcionario policial habiendo portado la credencial, la pena de nueve años (9) de privación de libertad… Sin embargo, al momento de la individualización de la pena de mi defendido Hernández, luego de atribuir las mismas circunstancias agravantes que estimó válidas para dirimir el monto punitorio respecto de los otros imputados, argumentó ilegítimamente que su falta de colaboración le impide contar con la circunstancia atenuante que consignó a este último…”. Señala que ello evidencia que se castigó a su defendido por haber colaborado, habiéndose valorado en su contra el modo en que ejerció su derecho de defensa en juicio. Afirma que en nada obsta a lo afirmado la circunstancia de que la sentencia diga que no es un agravante para Hernández, porque el alcance y sentido que exhibe el resultado de ese vicio de razonamiento contradice dicho argumento. Añade que, más allá de lo dicho, la irracional desproporción de la pena fijada a Hernández en comparación a la que recibió el incoado Mongilardi se advierte al considerar que, “…para el primero, se determinó agravantes subjetivos que implicaba determinar su punición en tres (3) años por encima de la merecida por Mongilardi…”, consignando que no queda margen para suponer que tales circunstancias se inscriban en cierto espacio de discrecionalidad para la individualización de la pena, resultando clara la arbitrariedad de la sentencia. Concluye que “…no resultando legítima la valoración sobre el modo de ejercer el derecho de defensa en juicio, mereciendo Hernández idénticas consideraciones valorativas atenuantes que el coimputado Mongilardi, la pena que debió imponérsele no pudo resultar superior a los seis (6) años de prisión y es lo que esta defensa pretende concretamente…”. Form

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