RECURSO DE CASACION

MOTIVOS. Error material. MOTIVO FORMAL. Facultades del tribunal ad quem. PROCESO PENAL. PRUEBA. Reconocimiento fotográfico: diferencia con el “muestreo” 1– No constituye motivo de casación la existencia de un mero error material que no afecta garantía constitucional alguna.

2– Con relación al motivo formal de casación, a fin de verificar si existe el vicio nulificante que se denuncia (art. 468, inc., 2do., CPP), el tribunal de casación actúa como un tribunal de los hechos a efectos de comprobar si es verdad que la actividad procesal no se ha desarrollado con las formas debidas. Para ello, puede recurrir a la comprobación de las circunstancias de la causa, y aún puede producir una investigación.

3– Debe distinguirse el "muestreo" de fotografías realizado para procurar la individualización de las personas que habrían intervenido en el hecho, del reconocimiento fotográfico del imputado ya individualizado, en los casos de imposibilidad de reconocimiento en rueda de personas (art. 253, CPP). En estrictez, sólo el reconocimiento por fotografías al que alude esa disposición, como desde luego también el practicado en rueda de personas, son actos irreproductibles y definitivos cuya realización debe efectuarse bajo las condiciones previstas en los art. 308 y 309, CPP.

15.211 – TSJ Sala Penal Cba. 17/6/03, Sentencia Nº 51. Trib. de origen: C2a. Crim. Cba. “González, José Luis y otros p.ss.aa. de robo de automotores, etc. –Recurso de Casación”.

Córdoba, 17 de junio de 2003

1. ¿Es nula la sentencia por haberse basado en prueba ilegalmente incorporada al debate, de carácter dirimente? 2. ¿Es nula la sentencia por haberse basado en una acusación que no contiene la calificación legal de uno de los hechos atribuidos a Mario Alberto Sosa?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia número veinte, de fecha treinta de abril de dos mil dos, la Cámara Segunda del Crimen de la ciudad de Río Cuarto, por intermedio de la Sala Unipersonal a cargo del Dr. Gerardo Francisco Durany, dispuso: I) Rechazar los planteamientos de nulidad efectuados por el Dr. Nicolás Rins en su condición de defensor del imputado Mario Alberto Sosa, con relación al reconocimiento fotográfico; al reconocimiento efectuado en el interior de la sede policial; y al requerimiento de elevación a juicio en la parte correspondiente al sexto hecho del tercer proceso... VII) Declarar a Mario Alberto Sosa, coautor material penalmente responsable de los delitos de robo de automotor (primer hecho del primer proceso), robo calificado por uso de arma (segundo hecho del primer proceso), robo simple (hecho único del segundo proceso), y autor de los delitos de falso testimonio (tercer hecho del primer proceso) y disparo de arma reiterado (dos hechos: tercero y sexto hechos del tercer proceso), todo en concurso real (art. 45, 55, 167 inc. 4to. en función del 163 inc. 6to. –L. 24.721, 166 inc. 2do. –1er. sup.–, 164, 104 y 275, CP), y le impuso la pena de seis años y diez meses de prisión, accesorias de ley y las costas (art. 5, 9, 12, 29 inc. 3ro., 40, 41 y cc., CP; 412, 550, 551 y correlativos, CPP). II. El Dr. Nicolás Antonio Rins, en su carácter de letrado defensor del acusado Mario Alberto Sosa, invocando el motivo formal de casación (art. 468 inc. 2do., CPP), se agravia de la sentencia de marras por entender que la misma se ha dictado en base a la vulneración de normas procesales relativas al reconocimiento fotográfico (respecto del primer proceso), establecidas bajo sanción de nulidad absoluta (art. 253 inc. 1ro., CPP). En este sentido, bajo el acápite "Inobservancia del art. 253 inc. 1.", el impugnante discute el argumento del a quo consistente en que la nulidad planteada a tenor de lo dispuesto por el art. 253 del CPP no era procedente, ya que el "muestreo" practicado en sede instructoria no fue un "reconocimiento fotográfico" sino una "participación testimonial". A juicio del quejoso, el acto procesal realizado a fs. 10 de autos consistió en un reconocimiento fotográfico y no una prueba testimonial. Así, a diferencia de lo que prohíbe el art. 277 de la ley ritual local respecto de la prueba testimonial, en el acto procesal en cuestión sí se consultaron ciertos documentos (los álbumes de fotos). Además, la propia sentencia, en una "evidente contradicción" con los fundamentos expuestos, se refiere al acta de fs. 10 como "acta de reconocimiento fotográfico". Asimismo, durante todo el trámite procesal se aludió a dicho acto como un "reconocimiento fotográfico". Así, "a fs. 7 vta. un parte policial expresa reconocimiento fotográfico propiamente dicho, a fs. 8 el Sr. Fiscal ordena la realización de un reconocimiento fotográfico y cita los art. 249, 250 y 253 inc. 1; a fs. 10 el acta se intitula "acta de reconocimiento fotográfico", mientras que a fs. 9 en acta diferente consta la declaración testimonial del testigo". Agrega que lo mismo ha sucedido a la hora de dictar la prisión preventiva, de resolver la oposición planteada a la misma y también en la elevación a juicio de la causa. A continuación, el recurrente sostiene que el mentado reconocimiento fotográfico es nulo de nulidad absoluta porque, si bien la persona a reconocer (su defendido) no estaba presente, la misma sí podía ser habida (art. 253 inc. 1ro. y últ. párr., CPP). Ello así, porque desde los albores de la investigación había identificadas, con seguridad, algunas personas sobre las cuales recaían las principales sospechas, ya que horas después de cometido el hecho, el policía Domínguez recibió los aludidos señalamientos muy precisos de personas (entre las cuales figuraba su cliente) conduciéndose en vehículos similares a los que habrían participado del hecho bajo examen. Agrega que "si reparamos en que el imputado Sosa no se fugó ni su paradero era desconocido, sino que por el contrario y como también ha surgido en la audiencia oral, era alguien conocido en el barrio al punto que la propia damnificada Fernández, por medio de una investigación privada, pudo dar con el propio imputado, se advierte, con claridad, que no estaban dados los supuestos fácticos que la norma del 253 inc. 1ro. del CPP prevé para su funcionamiento". Sostiene que lo que correspondía, a efectos de obtener mayores certezas acerca de la identidad de los imputados, era librar una orden de detención y someterlos a un reconocimiento de personas. Puntualiza que el mentado reconocimiento también resulta nulo por cuanto se carece de constancia de que las cientos de fotos exhibidas al reconociente en varios álbumes fueran de personas similares, y ni siquiera se sabe cuántas fotos se exhibieron (art. 253 últ. párr., CPP). Alega que, al no haberse cumplimentado los requisitos recién mencionados, se ha vulnerado la garantía de defensa en juicio del imputado al no haber permitido su intervención en un acto definitivo e irreproductible (art. 18, C. Nac.). Entiende acreditada la dirimencia del reconocimiento fotográfico aquí cuestionado porque el tribunal de mérito lo señaló como un elemento incriminatorio (dato dos) de vital importancia en comparación con los restantes (incluso con el reconocimiento dubitativo en rueda de personas), por tratarse de la única prueba directa proveniente de un testigo de avistaje. De ello se deriva que su supresión mental hipotética acarree, como mínimo, la desaparición del grado de certeza exigido para la imposición de una condena. Subraya que la sentencia de condena a su defendido resulta nula (art. 142, 184 y 185 inc. 3ro., CPP) porque se ha basado en el referido reconocimiento fotográfico, el cual se trata de una prueba dirimente no incorporada legalmente al debate (art. 413 inc. 3ro. ibídem). Además, sostiene que la sentencia es nula por haber incurrido en una fundamentación contradictoria. Ello se debe a que el tribunal de mérito, si bien sostiene, al responder el planteo de nulidad, que el acto procesal de fs. 10 no constituye un "reconocimiento fotográfico", luego, al incorporar la prueba, le reconoce tal carácter. Peticiona, también, la nulidad de todos los actos consecutivos y dependientes de dicho reconocimiento fotográfico nulo, a saber: la aprehensión, la inspección corporal de que fue objeto y que también fue valorada como dato de cargo, la prisión preventiva dictada en su contra y –finalmente– la sentencia, que –como ya sostuvo– se basó fundamentalmente en dicho elemento probatorio para arribar a la conclusión de culpabilidad del acusado Sosa. III.1. A partir de la reseña precedente, puede advertirse que el núcleo del presente planteo estriba en que el fallo bajo análisis se ha basado en un supuesto reconocimiento fotográfico (el obrante a fs. 10), el cual resulta nulo de nulidad absoluta porque, si bien la persona a reconocer (su defendido) no estaba presente, la misma sí podía ser habida (art. 253 inc. 1ro. y últ. párr., CPP), puesto que ya había sido individualizada desde los albores de la investigación. Trátase en consecuencia de examinar si, de conformidad a las constancias de la causa, el cuestionado acto procesal, el cual es calificado por el quejoso como un "reconocimiento fotográfico", se ha llevado a cabo conforme a las exigencias de nuestra ley de rito local. a. Ello es así por cuanto, a fin de verificar si existe el vicio nulificante que se denuncia, el tribunal de casación actúa como un Tribunal de los hechos. En tal sentido se ha señalado que el Tribunal de casación actúa "como juez de hecho" a efectos de comprobar si es verdad que la actividad procesal no se ha desarrollado con las formas debidas, para lo cual puede recurrir a la comprobación de las circunstancias de la causa, y aún puede producir una investigación para indagar el verdadero cumplimiento de las formas (De la Rúa, Fernando, "La casación penal", Ed. Depalma, 1994, p. 70) (TSJ, Sala Penal, "Cabello", S. nº 21, 15/5/1997; "Ariza", S. nº 68, 7/8/2000; "Castillo", S. nº 94, 18/10/2001; "Quinteros", S. n° 71, 4/9/2002 –entre otros–). b. Sin embargo, antes de efectuar el referido cotejo de las circunstancias de la causa, corresponde consignar la jurisprudencia de esta Sala, concordante con lo sostenido por el a quo a fs. 445 vta., en cuanto distingue el "muestreo" de fotografías realizado para procurar la individualización de las personas que habrían intervenido en el hecho, del reconocimiento fotográfico del imputado ya individualizado en los casos de imposibilidad de reconocimiento en rueda de personas (art. 253, CPP). En estrictez, sólo el reconocimiento por fotografías al que alude esa disposición, como desde luego también el practicado en rueda de personas, son actos irreproductibles y definitivos cuya realización debe efectuarse bajo las condiciones previstas en los art. 308 y 309 del CPP (TSJ, Sala Penal, "Cabello", S. n° 9, 7/3/2003). 3. Ahora sí, auscultando las constancias de la causa a la luz de la doctrina arriba citada, se comprueba que, tal como refiere el impugnante, el testimonio de oídas traído por el policía Domínguez sindicaba como uno de los partícipes a Mario Alberto Sosa, y que dicho testimonio fue recepcionado horas después de ocurrido el suceso criminoso (16/4/2001, a las 23.00 hs. – ver fs. 39 a 40) y –por ende– cuatro días antes de llevarse a cabo el cuestionado "muestreo" fotográfico (esto es, el 20/4/2001 – ver fs. 10). Sin embargo, también surge de autos que el referido "muestreo" fue practicado por el Sr. Fiscal de Instrucción interviniente con relación a las actuaciones sumariales iniciadas en la Subcomisaría Bimaco, a partir del nominado segundo hecho del primer proceso (del que resultó damnificado Santesteban), las cuales son distintas a aquéllas en donde figuraba el consignado testimonio de oídas traído por Domínguez, es decir, a las actuaciones iniciadas en la Comisaría de Distrito Primera, a raíz del primer hecho del primer proceso (que tuvo como víctima a Sandra Cristina Fernández). Además, consta que estas últimas actuaciones fueron remitidas al Fiscal de Instrucción interviniente tres días después de que aquél había ya llevado a cabo el mentado "muestreo" (esto es, el 23/4/2001 – ver fs. 41); y que el aludido funcionario judicial, diecisiete días después de la realización del aludido "muestreo" (el 7/5/01 – ver 42) dispuso abocarse al conocimiento de ambas causas y también resolvió la acumulación de las mismas debido a la conexidad objetiva de los hechos allí investigados (ver fs. 34 y 42). Por lo anterior concluimos que, al haber mediado un lapso entre que el Sr. Fiscal de Instrucción realizó el aludido "muestreo" fotográfico y la fecha en la que tomó conocimiento del testimonio de oídas que sindicaba a Sosa como uno de los autores del suceso criminoso, estamos en condiciones de afirmar que, al momento de realizar el cuestionado acto procesal, el referido funcionario judicial no estaba en condiciones de saber que Mario Alberto Sosa ya había sido individualizado. Entonces, en atención a lo recién manifestado y conforme a la doctrina de la Sala arriba reseñada, cabe inferir que, tal como lo sostuvo el a quo, el acto procesal practicado a fs. 10 de estos autos consistió en un "muestreo" fotográfico y no en un "reconocimiento fotográfico", ya que el mismo fue llevado a cabo para procurar la individualización de las personas que habrían intervenido en el hecho. Por ello, no se trató (como erróneamente postula el quejoso) de un acto irreproductible y definitivo cuya realización haya debido efectuarse bajo las condiciones previstas en los art. 308 y 309 del CPP. Sin embargo, aun obviando lo que antecede, también cabe consignar que las formalidades bajo las cuales fue practicado el "muestreo" fotográfico en la presente causa permiten concluir que, desde el punto de vista de la defensa técnica del acusado, dicho acto procesal fue realizado bajo recaudos equivalentes a los de un acto definitivo e irreproductible. Ello así, porque el mismo fue llevado a cabo ante la presencia del Fiscal de Instrucción interviniente y con la previa notificación y asistencia del asesor letrado, en representación de los futuros eventuales imputados, como a la postre resultó Mario Alberto Sosa. 4. Por último, tampoco resulta de recibo el planteo del impetrante en cuanto sostiene que el a quo le ha negado al cuestionado "muestreo" el carácter de reconocimiento fotográfico, y luego, en forma contradictoria, le ha reconocido dicho carácter al incorporar la prueba documental. Rechazamos el anterior reproche por cuanto, a partir del cotejo de las constancias de la presente causa, surge que la cualidad cuestionada por el quejoso (esto es, la de haber consistido en un "reconocimiento fotográfico"), en realidad fue atribuida por el funcionario judicial interviniente en el referido acto procesal, al punto de encabezar el acta, donde el mismo consta, con los términos "Acta de reconocimiento fotográfico"; y que el a quo , al incorporar como prueba dicho instrumento, no hace más que repetir la aludida leyenda, habiendo antes brindado sus razones para no compartirla. 5. En consecuencia, concluimos que el cuestionado acto procesal obrante a fs. 10 de autos consistió (tal como lo ha considerado el tribunal de mérito) en un "muestreo fotográfico" y que el mismo, aun no tratándose de un acto definitivo e irreproductible, fue practicado bajo condiciones equivalentes a las exigencias procesales previstas para dicha clase de actos (art. 308 y 309, CPP). Por ello, corresponde dar respuesta negativa a la presente cuestión.

Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis E. Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo: I. Bajo el amparo de idéntico motivo casatorio (art. 468 inc. 2do., CPP) y bajo el título "Inobservancia del art. 355 del CPP", el impugnante se agravia del decisorio de marras por entender que se ha dictado en base a la vulneración de normas procesales relativas al requerimiento de elevación a juicio del tercer proceso, en lo concerniente, concretamente, al hecho nominado sexto. Ello así, por cuanto la citada acusación no expresó la calificación legal del hecho atribuido a su defendido, lo cual acarrea la nulidad absoluta de dicha pieza acusatoria (art. 355, CPP), ya que se trata de una nulidad conminada en forma expresa que afecta la intervención del imputado en el proceso, principalmente, a los efectos de ofrecer y producir prueba; y –por ende– vulnera la garantía de defensa en juicio de su cliente (art. 355, 185 inc. 3ro., 186 –2do. párr.–, CPP). Al respecto, sostiene que "si no hay una acusación completa no puede haber una defensa completa y no hay razón para considerar la necesidad de la calificación como una mera formalidad porque si el juicio penal no reposara en una acusación formal que describa el hecho delictuoso que se le atribuye, pues nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora" (fs. 520 y vta.). Cita, en su favor, jurisprudencia de esta Sala, con distinta integración (autos "Céliz", S. del 11/5/1993). Agrega que en el caso de autos, de la base fáctica objetiva correspondiente al hecho nominado sexto, cuya calificación legal se omitió, pueden extraerse varias hipótesis delictivas. Así, la referida conducta podría haber encuadrado, además de en el tipo aplicado (art. 104, CP), en otras figuras legales puesto que la acción, subjetivamente, podría haber ido enderezada a consumar un resultado determinado que constituya la tentativa de otros delitos más graves, por ejemplo, la tentativa de un homicidio o lesiones gravísimas, lo cual hubiera desplazado a la figura del 104 del CP por ser subsidiaria de las anteriores. Arguye que, al no haber conocido la calificación legal del hecho que se le endilgaba, el imputado no ha podido ejercer su derecho fundamental de ofrecer la prueba pertinente en el estado procesal oportuno. Sostiene que, al tratarse de una nulidad absoluta, caen por su propio peso los argumentos denegatorios del a quo , consistentes en la extemporaneidad y consiguiente subsanación del vicio, y el conocimiento de los hechos probado por la circunstancia de haber interrogado la defensa a los testigos. "Al ser nulidad absoluta, el planteo efectuado devino tempestivo, y aquellos hechos, irrelevantes" (fs. 521). Esta fundamentación errónea del a quo en orden al rechazo del planteo bajo examen acarrea –a juicio del quejoso– la nulidad parcial de la pieza acusatoria con respecto al hecho nominado sexto del tercer proceso, lo cual determina también la nulidad del debate y de la sentencia por la conexión necesaria que tienen con aquel documento (art. 413 inc. 4to., CPP). II.1. Al sostenerse en el presente agravio que el decisorio de marras se ha basado en una acusación nula, de nulidad absoluta, resulta necesario examinar las constancias de autos a fin de verificar la existencia o no del vicio nulificante que se denuncia (ver supra, 1ra. cuestión, pto. III.2.a). Sin embargo, antes de realizar la tarea anunciada, corresponde consignar que, según la jurisprudencia reiterada de esta Sala, no constituye motivo de casación la existencia de un mero error material que no afecta garantía constitucional alguna (TSJ, Sala Penal, A. 23, 23/2/98, "Moyano"; A. 48, 28/9/84, "Caparroz"; A. 8, 9/2/98, "Giarrama"; A. 17, 18/3/96, "Mokaden"; A. 256, 17/2/97, "Conejero"; A. 363, 6/10/99, "Tarditti"; A. 43, 10/3/00, "Pacheco"; A. 191, 20/6/00, "Ruiz", entre otros). 2. Ahora bien, a partir de la lectura de la acusación que ha dado motivo al reproche bajo examen, se desprende claramente que la falta de calificación en la acusación correspondiente al sexto hecho del tercer proceso obedeció a una omisión material intrascendente. Arribamos a la anterior conclusión luego de comprobar que, ante los hechos tercero y sexto atribuidos a Mario Alberto Sosa, los cuales presentaban similares características (ya que ambos consistían en que el acusado efectuó varios disparos con un revólver en contra de una persona, ya sea causándole una herida por la cual se le asignaron a la víctima diez días de curación –hecho tercero–, ya sea sin causarle herida alguna –hecho sexto–), el requerimiento de elevación a juicio encuadró el hecho tercero en la figura prevista por el art. 104 del CP (ver fs. 348 vta. a 349 vta. y 353). La similitud apuntada es claramente demostrativa que la falta de calificación legal denunciada por el recurrente devino de una omisión material. Además, dicha tesitura quedó confirmada en la sentencia de mérito al recibir el hecho sexto idéntica calificación al mentado hecho tercero (ver fs. 488). Por lo anterior, luce inexistente la incertidumbre argüida por la defensa, por lo cual podemos sostener que en la presente causa no resulta lesionado el derecho de defensa del acusado, como postula el recurrente. Al no resultar vulnerada garantía constitucional alguna a raíz de la referida omisión material en cuanto a la calificación legal de uno de los hechos atribuidos a Mario Alberto Sosa, el defecto denunciado en el presente agravio se trataría de una nulidad relativa, la cual –como sostiene el a quo a fs. 447 vta.– ya ha sido subsanada, al no haber sido instada oportunamente por la parte interesada (art. 188 inc. 1ro., y 189 inc. 1ro, CPP). Por ello, a la presente cuestión voto negativamente. Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis E. Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido a favor del acusado Mario Alberto Sosa (art. 18, C. Nac.; 40, C.Prov.; 185 inc. 3ro., 186, 188 inc. 1ro., 189 inc. 1ro., 253, 308, 309, CPP). Con costas (art. 550 y 551 ibídem). Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – Luis Enrique Rubio &#9632;

N. de R. – Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo A. Arocena.

RECURSO DE CASACION

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?