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2– En la especie, la parte demandada reconoció expresamente el vínculo contractual aunque catalogándolo de nulo, atento los desperfectos existentes. Ello justifica mantener abierta la segunda instancia, dado que el demandado apelante –locatario– tiene derecho a que se considere en la alzada su argumentación relativa a la pretensa nulidad.
3– La conclusión señalada cabe formularla con relación a los locatarios y también respecto del fiador. No se desconoce que un sector de la jurisprudencia entiende aplicable la carga aludida respecto de los “fiadores–principales pagadores”, dado que se les reconocen iguales prerrogativas impugnativas que a la demandada principal. Mas, si en el caso, se mantiene habilitada la instancia recursiva para los locatarios, también debe obrarse de igual modo para el fiador.
4– Aun cuando no se compartiera lo anterior, si el fiador fue citado al juicio de desalojo a fin de hacerle oponible la imposición de costas (dado que el cobro de las mercedes locativas encuentra su cauce natural en el juicio ejecutivo), no puede exigírsele el pago de los arriendos en los mismos términos que al locatario, pues se trata de una norma de excepción al régimen general apelatorio y, por ende, debe ser interpretada estrictamente.
5– El art. 758, CPC, menciona al “demandado” que, específicamente, es el que soporta la pretensión de condena de recupero del uso y goce de la cosa. Por lo dicho, los “fiadores” no son, técnicamente, demandados, sino terceros citados a fin de la oponibilidad de la condena en costas.
6– Además, respecto de los fiadores que no habitan el inmueble, no se cumpliría la télesis de la norma de impedir el uso y goce de la cosa sin la contraprestación debida, de modo que es otro argumento que refuerza la preeminencia de la postura restrictiva.
Córdoba, 9 de junio de 2014
Y CONSIDERANDO:
El incidente de errónea concesión previsto por el art. 368, CPC, incoado por el actor, del que se corrió traslado a la contraria. I. El accionante pretende se declare mal concedido el recurso de apelación, por inobservancia del art. 758, CPC, dado que el demandado no ha acreditado el abono de los arriendos. II. La oposición del apelante, fundada en que no se resolvió el recurso directo deducido con fecha 23/8/13 no es óbice para resolver el planteo incidental bajo estudio, dado que la presentación directa fue desestimada el 20/11/13 (Auto N° 485 del 20/11/13) y estaba referida a qué tribunal de alzada debía intervenir en la causa. Luego, esta última decisión convalidó la competencia de esta Cámara en el caso y, con ello, la corrección de la iniciación del incidente bajo estudio ante ella. III. Tampoco es admisible la oposición fundada en la supuesta extemporaneidad del incidente, toda vez que conforme el segundo párrafo del art. 368, la reclamación debe hacerse dentro del plazo de tres días de notificado el primer decreto de tramitación, esto es, del decreto del 22/8/13. Como se trata de un decreto que ordena un traslado, debe ser notificado al domicilio constituido (art. 145 inc. 1, CPC), y aunque tal manda tenga como directo destinatario al apelante, no puede entenderse que la contraria quede notificada conforme la previsión del art. 153, CPC, pues ello introduciría una distinción irrazonable que alteraría el buen orden del proceso. IV. Por otra parte, cuando el art. 355, CPC, pone en cabeza del tribunal de alzada tener en cuenta la incidencia de un recurso directo, relativo a la pretensa inadmisibilidad de una impugnación, supone la hipótesis de un recurso de apelación, respecto del cual se interpone el incidente previsto por el art. 368, CPC, y ya ha habido, sobre el mismo recurso de apelación, un recurso directo, situación que no es la de autos. V. Por fin, sobre el recaudo de admisibilidad previsto por el art. 758, CPC, el apelante afirma su inaplicabilidad al caso de autos, pues la causal de desalojo invocada en autos es la de “vencimiento de término”, de modo que el pago de los arriendos no es exigible. A todo evento afirma que los “recibos” emitidos por la contraria se hicieron al margen de las disposiciones impositivas. Sobre esta argumentación cabe señalar que el art. 758, CPC, no resulta aplicable sólo a los supuestos de falta de pago, sino también, como en el caso, al de vencimiento de término, caso en el cual se entiende vigente la misma relación locativa existente al tiempo del vencimiento del plazo pactado (art. 1622, CC). Sólo cuando se niega la relación locativa, v.gr. invocándose una relación posesoria, el recaudo de admisibilidad bajo análisis no es requerible. En esta causa, la parte demandada reconoció expresamente el vínculo contractual, aunque catalogándolo de nulo, atento los desperfectos existentes. En estas condiciones, se incorpora un elemento diferencial que justifica mantener abierta la segunda instancia, dado que el apelante tiene derecho a que se considere en la alzada su argumentación relativa a la pretensa nulidad. Y tal cuestión no puede ser abordada en esta oportunidad por dos razones esenciales: el plazo para expresar agravios es de diez días, en tanto que la contestación del incidente bajo estudio sólo le acuerda tres días. Además, porque de abortarse el trámite en esta oportunidad, se le impediría expresar agravios, para sostener su postura. VI. Lo dicho, con relación a los locatarios y también respecto del fiador, señor Carlos Ramón Villafañe, quien también apeló. No desconocemos que un sector de la jurisprudencia entiende aplicable la carga aludida respecto de los “fiadores–principales pagadores”, dado que se les reconocen iguales prerrogativas impugnativas que a la demandada principal. Mas, si en el caso, se mantiene habilitada la instancia recursiva para los locatarios, también debe obrarse de igual modo para el fiador. Además, aunque no se compartiera lo anterior, recordamos que si el fiador fue citado al juicio de desalojo a fin de hacerle oponible la imposición de costas (dado que el cobro de las mercedes locativas encuentra su cauce natural en el juicio ejecutivo), no puede exigírsele el pago de los arriendos en los mismos términos que al locatario, pues se trata de una norma de excepción al régimen general apelatorio y, por ende, debe ser interpretada estrictamente. Así, la norma menciona al “demandado” que, específicamente, es el que soporta la pretensión de condena de recupero del uso y goce de la cosa. Por lo dicho, los “fiadores” no son, técnicamente, demandados, sino terceros citados a fin de la oponibilidad de la condena en costas (Conf. Zavala de González, Matilde, Doctrina Judicial. Solución de casos, 5 p. 210 y sgts). Además de lo expuesto, respecto de los fiadores que no habitan el inmueble, no se cumpliría la télesis de la norma, de impedir el uso y goce de la cosa sin la contraprestación debida, de modo que es otro argumento que refuerza la preeminencia de la postura restrictiva (Conf. Lazzarano, Laura, “Condición de apelabilidad en el juicio de desalojo”, Zeus Córdoba, t. 5 (2004), p. 478). VII. Las costas se distribuyen por su orden, atento que la solución acordada es opinable, existiendo jurisprudencia en contrario, lo que pudo poner a ambas partes en la creencia de tener razón para litigar.
Por ello,
SE RESUELVE: Rechazar el incidente, distribuyendo las costas por su orden.
