RECURSO DE APELACIÓN

ACCIÓN DE DESPOJO. Art. 779 inc. 2. Regla: Inapelabilidad. Excepción: GRAVAMEN IRREPARABLE. Art. 361, CPC. Procedencia de conceder la apelación. Disidencia 1– El art. 779, CPC, establece que “Las acciones posesorias cualquiera fuere su nominación, y la de despojo, estarán sometidas a las siguientes reglas:…2) Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469, CC) y de despojo no procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan…”. El fundamento de la irrecurribilidad dispuesto por la norma radica en que la sentencia en este tipo de proceso no hace cosa juzgada material y posibilita la reparación del agravio en el juicio posesorio o petitorio posterior. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal). 2– En la especie, el demandado impugnante funda su queja en la imposibilidad de lograr la revisión del decisorio mediante una acción posesoria o petitoria posterior, lo que ocasionaría un agravio irreparable. Es decir, se encuentra cuestionado el hecho material que fundamenta la acción, alegando también el recurrente que la sentencia vulnera una disposición de orden público al desconocer la aplicación del art. 1103, CC, según la cual después de la absolución del acusado, no se puede alegar en juicio civil la existencia del hecho principal. Las circunstancias alegadas tornan verosímil la posible existencia de un gravamen irreparable que justifica la concesión del recurso de apelación tornando inaplicable la restricción recursiva contenida en art. 779, CPC. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal). 3– En autos, la irrecurribilidad puede conducir al demandado perdidoso a ver definitivamente perdido su derecho, con restricción a la garantía de defensa que el trámite del “despojo” implica, causando gravamen irreparable en la medida en que el supuesto error que se le endilga a la sentencia puede estar impidiéndole la posibilidad de obtener la corrección en un juicio posterior. (Mayoría, Dr. Flores). 4– Al haber versado la sentencia sobre cuestiones ajenas a la que incorpora la télesis legal como posible de discutir en el juicio posterior, se desprende que la regla de la inapelabilidad no juega en este caso. No ha sido intención del legislador excluir esos supuestos de la posibilidad de una instancia posterior. (Mayoría, Dr. Flores). 5– Al no contar el requirente con el derecho de dominio –según dice– no cuenta con la posibilidad de entablar el proceso petitorio ulterior; en tanto al haber establecido la sentencia que accedió a la posesión con violencia, el gravamen resulta evidente ya que la inapelabilidad deja firme esa porción de la sentencia provocando con ello la interrupción de la posesión que invoca. En estos casos se produce una aparente colisión entre el art. 779 y el art. 361, CPC, que debe resolverse a favor del segundo a fin de permitirle al perdidoso en el juicio de despojo (imposibilitado de replantear esas cuestiones en un juicio posterior) que acceda a una revisión de la sentencia adversa. (Mayoría, Dr. Flores). 6– Si bien es cierto que –en principio–no les compete a los jueces considerar la perfección de la ley ni tampoco expedirse sobre las bondades que ellas conllevan, en atención a mandatos que hacen al funcionamiento de principios y garantías del sistema procesal civil escrito, que se encuentran por encima de toda consideración circunstancial o particular, y al margen de todo criterio subjetivo, no sólo puede sino que debe juzgarla en forma congruente y eficaz mediante un raciocinio que debe enraizar la consecuencia desfavorable que acompaña aquella defectuosa técnica legislativa con el principio del justo juicio. Va en ello la misma justicia de la ley, en tanto y en cuanto no se violan los principios esenciales del Estado. (Mayoría, Dr. Flores). 7– La ley procesal es clara y contundente al establecer en el art. 779 inc. 2, CPC, que: “Contra las sentencias que se dicten en los juicios de…despojo no procederá recurso alguno”, en un perfecto pie de igualdad para ambas partes (ninguna puede recurrir), por lo que no existe ninguna violación en ese sentido (art. 16, CN). Cualquiera sea el criterio u opinión que se tenga sobre el particular, toca simplemente al juez aplicar el claro texto legal, salvo declaración de inconstitucionalidad. (Minoría, Dr. Remigio). 8– La norma citada continúa diciendo que dichas sentencias “no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan”. Claro está que en dicha alocución deben considerarse razonablemente comprendidas todas las circunstancias fácticas y jurídicas que hacen a dicha cuestión y tenidas en cuenta por el juez para resolver el asunto. Al establecer la ley expresamente dicho efecto, esto es, la sentencia dictada no produce cosa juzgada en ningún sentido, ni sobre ningún aspecto en ella tratado, y quedándole al perjudicado la posibilidad de acudir a otra vía para discutir su derecho, no se produce entonces gravamen irreparable, al no haber sentencia definitiva, ni colisión alguna con el art. 361, CPC, que sólo establece el principio general en materia de resoluciones apelables, sin perjuicio de las regulaciones particulares. (Minoría, Dr. Remigio). 9– Lo resuelto en el despojo respecto inclusive a la accesión de la posesión con violencia y la eventual violación del art. 1103, CC, como así también cualquier otra cuestión allí resuelta, al no hacer cosa juzgada material pueden ser reeditadas en la vía posterior con la que cuente el perjudicado, sin que corresponda –en esta oportunidad– entrar a considerar el eventual éxito o fracaso que aquél pudiese obtener en dicha actuación judicial, lo que constituiría un indebido adelanto de criterio, sobre una cuestión aún no planteada. (Minoría, Dr. Remigio). 10– No existe tampoco violación alguna a la garantía de la doble instancia que, como se sabe, no es absoluta, esto es, no es procedente ni necesario que la ley –en todos los casos– prevea una revisión judicial, máxime cuando lo decidido no hace cosa juzgada material. (Minoría, Dr. Remigio). 11– Admitir la tesis del demandado recurrente implicaría –en la práctica– que en la inmensa mayoría de los casos de despojo debería dejarse de lado el claro texto legal y admitirse la apelación, convirtiendo el art. 779 inc. 2, CPC, en letra muerta, lo que resulta inadmisible. (Minoría, Dr. Remigio). C7a. CC Cba. 28/2/14. Auto Nº 27. Trib. de origen: Juzg. 40a. CC Cba. “Egea, Alberto Héctor c/ Polka, Miguel Ángel y otro – Acciones Posesorias/Reales – Mantener/Recobrar la posesión – Recurso Directo – Expte. N° 2519738/36” Córdoba, 28 de febrero de 2014 Y CONSIDERANDO: La doctora María Rosa Molina de Caminal dijo: 1. En estos autos, la queja traída por los demandados en virtud de la denegatoria al recurso de apelación dispuesta por el Sr. juez de Primera Instancia y Cuadragésima Nominación en lo Civil y Comercial, mediante decreto de fecha 22/11/13. I. Los demandados deducen recurso de apelación en contra de la sentencia N° 395 del 25/10/13 y del auto N° 692 del 1/11/13 que la aclara, justificando la admisibilidad de la impugnación a pesar de la limitación prevista por el art. 779, CPC, en la inaplicabilidad del inc. 2 de la citada norma, planteando a todo evento la inconstitucionalidad de la citada normativa. El a quo dispone: “Las razones teleológicas atinentes al caso no autorizan a decidirlo prescindiendo del derecho que lo rige. Cuando el texto de la ley es claro y expreso, corresponde aplicarlo estrictamente y en el sentido que resulte de su propio contenido (Corte Suprema de Justicia de la Nación, citada por el Tribunal Superior de Justicia de Cba., en Diario Jurídico del 22/5/12, pp. 1/4). La primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos: 200:176, 307:928, 314:1849). Porque ésta es, a su vez, la primera fuente para interpretar la voluntad del legislador (Fallos 308:1745, 312:1098, 313:254). Por otra parte, es conocido que no es lícito distinguir donde la ley no distingue. El texto del art. 779, CPC, ha sido dictado dentro del marco del sistema republicano de gobierno por el órgano previsto a tal fin. Siendo así, es el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, quien decidió sobre las bondades del instituto. El resultado podrá gustar o no, pero su modificación no puede siquiera permitirse por vía judicial, atento a tratarse de una elección legislativa entre otras posibles que no cabe alterar de acuerdo con el paladar de jueces o abogados; lo contrario implicaría violar el orden constitucional que se solicita respetar. Además, el agravio de orden público que se invoca también podría ser reparado mediante la acción posesoria correspondiente sin menoscabar el contexto institucional. La pretensión de que se declare la supuesta violación del orden público es invertir la secuencia: precedente–consecuente, pues, como se advertirá, primero debería admitirse el recurso analizando para ello sus fundamentos, algo así como el carro delante del caballo. Sin pasar por alto que significaría una distinción prohibida, ya que según el fundamento se admitiría o denegaría el recurso, es decir, se trata primero la procedencia (sustancial) y luego la admisibilidad (formal). En otro aspecto, cuadra mencionar que la nombrada “doble instancia” no es propiamente una garantía de naturaleza constitucional, sino que es, sin más, una ordenación de la competencia jurisdiccional dispuesta en razón no de derechos constitucionales que pudieran o no verse afectados, sino de un criterio de distribución de la misma organización de administración de justicia (Semanario Jurídico N° 1076, pp.649/51). En este orden de ideas se ha expresado que el fundamento de la irrecurribilidad dispuesta por el art. 779 inc. 2, CPC, radica en que la sentencia en este tipo de procesos no produce gravamen irreparable, pues no hace cosa juzgada material y posibilita la reparación del agravio en juicio posesorio o petitorio posterior (Semanario Jurídico N° 1876, pp. 551/2). Asimismo, en el fuero Civil y Comercial la doble instancia no constituye una garantía constitucional. En este sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al indicar que –como regla– la doble instancia no constituye requisito de garantía constitucional de la defensa en juicio. El legislador tiene libertad para implementar un sistema de instancia única o plural, o de limitar los supuestos de admisibilidad de los recursos ordinarios, sin que se afecte por ello la garantía constitucional. Por otra parte, el Alto Cuerpo provincial ha indicado que el art. 2 inc. H del Pacto de San José de Costa Rica está referido a “toda persona inculpada de delito”, según expresamente dispone el encabezamiento de la norma, por lo que no es aplicable en los juicios civiles (Semanario Jurídico N° 1814, pp.7/9). En conclusión, “el derecho a la doble instancia” no se encuentra receptado expresamente en la Constitución Nacional. Como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no se considera que entre las garantías del debido proceso (art. 18, CN) pueda ser incluida con rango constitucional la prerrogativa de contar en todos los casos con un recurso a una instancia superior. Por lo que debe admitirse que la restricción impuesta por la norma atacada no se alza contra las prescripciones de las convenciones internacionales de jerarquía constitucional (Diario Jurídico on line, l6/4/12, pp.1/6). En el mismo sentido: Fernández, Raúl E. –Impugnaciones ordinarias y extraordinarias, ed. 2006, pp. 159/60). Para finalizar, no es cierto que los tenedores y algunos poseedores carezcan de la posibilidad de iniciar luego acciones posesorias o petitorias. Al respecto, es menester tener en cuenta que, en el caso de los tenedores, tendrán la acción personal (cumplimiento, daños y perjuicios) derivada del contrato que les otorgó esa tenencia, cuando tengan derecho a mantenerla, como el comodatario y el locatario. Los demás son tenedores “desinteresados” mencionados en el art. 2462, inc. 2, CC, “sin derecho a tener la cosa”. Los otros tenedores referidos en los incisos siguientes de ese artículo carecen igualmente de derecho a permanecer en la ocupación. Los vencidos que no disponen de la acción posesoria posterior son precisamente los que carecen de derecho a poseer y, por lo tanto, a prolongar con dispendios procesales una ocupación ilegítima. No se vislumbran ejemplos en los que de la imposibilidad de recurrir derive, más allá del derecho a otro trámite procesal, una injusticia sustancial. Los poseedores con derechos surgidos de la posesión ( ius possessionis ) y aquellos con derecho a la posesión, que son quienes ostentan los requisitos de anualidad (arts. 2473 y 2478, CC), ininterrumpida (art. 2481, CC), pública (art. 2479, CC), no precaria sino animus domini (art. 2480, CC), tendrán otra instancia judicial posesoria, y alguno de ellos aun las acciones reales, de manera que no necesitan prolongar con recursos el trámite del interdicto (Tinti, Pedro León –Defensas posesorias, ed. 2004, pp.92/3). En mérito de lo expuesto, corresponde no conceder el recurso de apelación. Notifíquese al recurrente.” II. Sostiene el impugnante que el a quo yerra cuando afirma que su pretensión es “prescindir” del derecho, ya que lo que se persigue es sólo la interpretación de la ley conforme a la Constitución. Alega asimismo que se equivoca cuando señala que el agravio podría ser reparado mediante la acción posesoria correspondiente, ya que esa regla general no se verifica en el caso concreto de autos; ocasiona la sentencia un gravamen irreparable, pues provoca una interrupción en la posesión de su parte que debe entregar la cosa, y declara que incurrió en violencia despojando al actor de la cosa, y [que] no siendo propietaria de la cosa no está legitimada a interponer acción reivindicatoria. Que la única acción subsistente que tendría sería la acción posesoria de restitución (art. 2487, CC); no obstante, ésta le estaría vedada en tanto su posesión no sería reputada pacífica (arts. 2473 y 2478, CC) ni ininterrumpida (art. 2481, CC), ya que la sentencia declara que la posesión se adquirió por violencia, y además interrumpe la posesión condenando a la entrega de la cosa. Arguye que esto no se salvaría por aplicación de la regla del art. 779 inc. 2, CPC, ya que lo único que no queda alcanzado por el efecto de la cosa juzgada es “la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer”, siendo que otras circunstancias, como la adquisición pacífica de la posesión, sí quedan pasadas en autoridad de cosa juzgada, o en su caso son un efecto y consecuencia de la ejecución de la sentencia (como la interrupción de la posesión de su parte). Todo ello le provoca gravamen irreparable que habilitaría la concesión de la apelación en función de lo dispuesto por el art. 361 inc. 3, CPC. Asimismo alega que, de aplicarse el art. 779, CPC, sería inconstitucional, y que ante dicho planteo debió darse intervención al Ministerio Fiscal; afirma que la doble instancia sí es una garantía constitucional, y que en el concreto caso de autos, no hay posibilidad de revisión por otra vía, por lo que la veda a la apelación le acarrea gravamen irreparable. Señala que al momento de rechazar el planteo de inconstitucionalidad, el a quo sólo se limita a expedirse sobre el argumento de la violación de la garantía de doble conforme o doble instancia, pero soslaya otros tales como la irrazonabilidad, violación del derecho de igualdad, violación de la regla de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, que no fueron considerados. III. Entrando al análisis de la queja corresponde determinar en primer término si resulta aplicable en el sub lite el art. 779, CPC, que establece que “Las acciones posesorias, cualquiera fuere su nominación y la de despojo, estarán sometidas a las siguientes reglas:…2) Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469, CC) y de despojo no procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan…”. A tal efecto, procede determinar si esta limitación recursiva cede ante el gravamen irreparable invocado por el recurrente, quien solicita la aplicación del art. 361, CPC. El fundamento de la irrecurriblidad dispuesta por el art. 779 inc. 2, CPC, radica en que la sentencia en este tipo de proceso no hace cosa juzgada material y posibilita la reparación del agravio en el juicio posesorio o petitorio posterior. El impugnante funda su queja en la imposibilidad de lograr la revisión del decisorio mediante una acción posesoria o petitoria posterior, lo que ocasionaría un agravio irreparable. En esa dirección, ha de verse que se encuentra cuestionado el hecho material que fundamenta la acción, alegando también el recurrente que la sentencia vulnera una disposición de orden público, al desconocer la aplicación del art. 1103, CC, según la cual después de la absolución del acusado, no se puede alegar en juicio civil la existencia del hecho principal, habiendo sido el Sr. Polka sobreseído en sede penal por inexistencia del hecho denunciado. Las circunstancias alegadas tornan verosímil la posible existencia de un gravamen irreparable que justifica la concesión del recurso de apelación tornando inaplicable la restricción recursiva contenida en art. 779, CPC. El doctor Jorge Miguel Flores dijo: La irrecurribilidad –a mi criterio– puede conducir al demandado perdidoso a ver definitivamente perdido su derecho, con restricción de la garantía de defensa que el trámite del “despojo” implica, causando gravamen irreparable en la medida en que el supuesto error que se le endilga a la sentencia puede estar impidiéndole la posibilidad de obtener la corrección en un juicio posterior. Como lo explica el impetrante, al haber versado la sentencia sobre cuestiones ajenas a la que incorpora la télesis legal como posible de discutir en el juicio posterior, se desprende que la regla de la inapelabilidad no juega en este caso. No ha sido intención del legislador excluir esos supuestos de la posibilidad de una instancia posterior. Precisamente, al no contar el requirente con el derecho de dominio, según dice, no cuenta con la posibilidad de entablar el proceso petitorio ulterior; en tanto al haber establecido la sentencia que accedió a la posesión con violencia, el gravamen resulta evidente, ya que la inapelabilidad deja firme esa porción de la sentencia provocando con ello la interrupción de la posesión que invoca. En estos casos se produce una aparente colisión entre el art. 779 y el art. 361, CPC, que debe resolverse a favor del segundo a fin de permitirle al perdidoso en el juicio de despojo (imposibilitado de replantear esas cuestiones en un juicio posterior) que acceda a una revisión de la sentencia adversa. Y si bien es cierto que –en principio– no les compete a los jueces considerar la perfección de la ley ni tampoco expedirse sobre las bondades que ellas conllevan ( sic lex, sic judex , decían los clásicos), en atención a mandatos que hacen al funcionamiento de principios y garantías del sistema procesal civil escrito, que se encuentran por encima de toda consideración circunstancial o particular y al margen de todo criterio subjetivo, no sólo puede sino que debe juzgarla en forma congruente y eficaz mediante un raciocinio que debe enraizar la consecuencia desfavorable que acompaña aquella defectuosa técnica legislativa con el principio del justo juicio. Va en ello la misma justicia de la ley, en tanto y en cuanto no se violan los principios esenciales del Estado. El doctor Rubén Atilio Remigio dijo: El thema decidendum radica en determinar si la sentencia de primera instancia que acoge la acción de despojo es apelable y si el art. 779, inc. 2, CPC, es inconstitucional. Sobre lo primero, la ley procesal es clara y contundente al establecer en la norma citada que “Contra las sentencias que se dicten en los juicios de…despojo no procederá recurso alguno”, en un perfecto pie de igualdad para ambas partes (ninguna puede recurrir), por lo que existe ninguna violación en ese sentido (art. 16, CN). Así las cosas, cualquiera sea el criterio u opinión que se tenga sobre el particular, toca simplemente al juez aplicar el claro texto legal, salvo declaración de inconstitucionalidad. En ese sentido, diremos que la misma norma en comentario continúa diciendo que dichas sentencias “no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan”. Claro está que en dicha alocución deben considerarse razonablemente comprendidas todas las circunstancias fácticas y jurídicas que hacen a dicha cuestión y tenidas en cuenta por el juez para resolver el asunto. Al establecer la ley expresamente dicho efecto, esto es, la sentencia dictada no produce cosa juzgada en ningún sentido ni sobre ningún aspecto en ella tratado, y quedándole al perjudicado la posibilidad de acudir a otra vía para discutir su derecho, no se produce entonces gravamen irreparable, al no haber sentencia definitiva ni colisión alguna con el art. 361, CPC, que sólo establece el principio general en materia de resoluciones apelables, sin perjuicio de las regulaciones particulares. Lo resuelto en el despojo respecto inclusive a la accesión de la posesión con violencia y la eventual violación del art. 1103, CC, como así también cualquier otra cuestión allí resuelta, al no hacer cosa juzgada material, insisto, pueden ser reeditadas en la vía posterior con la que cuente el perjudicado, sin que corresponda –en esta oportunidad– entrar a considerar el eventual éxito o fracaso que aquél pudiese obtener en dicha actuación judicial, lo que constituiría un indebido adelanto de criterio sobre una cuestión aún no planteada. No existe por ello tampoco violación alguna a la garantía de la doble instancia que, como se sabe, no es absoluta, esto es, no es procedente ni necesario que la ley –en todos los casos– prevea una revisión judicial, máxime cuando lo decidido –insisto– no hace cosa juzgada material. No debe, entonces, desatenderse la naturaleza y efectos de la sentencia en este tipo de procesos. Así, la otra característica que distingue netamente a los interdictos de las acciones posesorias es que la sentencia dictada en el primer caso no hace cosa juzgada respecto del derecho de poseer y deja al vencido la posibilidad de promover las acciones correspondientes. El interdicto sólo se ha limitado a volver las cosas al estado anterior al acto de violencia o clandestinidad; como sostiene Arbonés, lo ha hecho no en interés de los sujetos sino del orden jurídico alterado por un acto de fuerza. Ahora que se ha restablecido la situación alterada por la violencia, corresponde juzgar el mejor derecho surgido de la posesión que se atribuyen los contendientes (cfr. Pedro León Tinti, “Defensas posesorias”, p. 92). Cabe tener presente el concepto mismo de despojo. Vélez Sársfield no dio noción alguna del despojo, pero en las notas a los arts. 2455 y 2490, remite al Derecho Romano (Horacio Valdez y Benito Orchansky, “Lecciones de derechos reales”, Lerner, Cba, 1969, T. I, p. 159). La tesis ampliamente mayoritaria sostiene que cualquier medio utilizado en la desposesión –no sólo la violencia– habilita esta acción. Mariani de Vidal sostiene que la acción de despojo procede a raíz de “cualquier acto de desposesión, por violencia, clandestinidad o abuso de confianza” (Marina Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, Zavalía, Bs. As, 193, T. I, p. 218). De tal guisa, admitir la tesis del recurrente implicaría –en la práctica– que en la inmensa mayoría de los casos de despojo debería dejarse de lado el claro texto legal y admitirse la apelación, convirtiendo el art. 779, inc. 2, CPC, en letra muerta, lo que resulta inadmisible. Sobre la temática debatida en autos tengo sentado criterio, conforme lo explicité en el AI Nº N° 23, del 25/2/05, de esta Cámara, en autos caratulados: “Pérez, Beatriz Yolanda c/ Ramírez Juana Beatriz – Acciones posesorias/Reales – Mantener/Recobrar la posesión – Recurso Directo Expte. N° 768.954/36” [N. de R.– Semanario Jurídico Nº 1502 del 7/4/05, t. 91, 2005–A, p.491 y www.semanariojuridico.info], en el que dije en los aspectos sobresalientes: “I. Que en autos, conforme ha sido trabada y resuelta la litis, se ha ventilado entre las partes un interdicto de manutención de la posesión (arts. 2469, 2490, concs. y corrs., CC)”. En el caso se trata de despojo, siendo idéntica la solución a adoptarse en el punto discutido. “II. Que el art. 779, inc. 2, CPC, dispone claramente que: “Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469, CC) y de despojo no procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan”. “III. Que habiendo resultado perdidosa la demandada y, habida cuenta la posición fáctico–jurídica esgrimida por la misma en el pleito, invocando posesión, le quedan expeditas las vías indicadas por el ordenamiento legal, para la defensa de los derechos que considere vulnerados, por lo que, el eventual gravamen sufrido, no resulta irreparable, no advirtiéndose –por lo tanto– colisión alguna con el art. 361, CPC, que sólo establece una regla de carácter general”. “IV. Que no se advierte tampoco vulnerado el principio de igualdad ante la ley entre las partes (art. 16, CN), toda vez que si el perdidoso hubiese sido el actor, también tendría que haberse remitido a aquellas vías para la defensa de sus intereses, por lo que ambos reciben idéntico tratamiento legal. Ello sin perjuicio de que para señalar la exacta extensión de este principio conviene acentuar que la igualdad de las partes no es, necesariamente, una igualdad aritmética. Lo que este principio demanda no es una igualdad numérica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pequeñas desigualdades requeridas por necesidades técnicas del proceso no quebrantan el principio (cfr. Eduardo J. Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 3a. ed. póstuma, p. 185)”. “V. Que desde la óptica constitucional, el agravio deviene formalmente inadmisible y sustancialmente improcedente. En efecto, al no haber introducido al proceso, la parte interesada, la cuestión constitucional en la primera oportunidad procesal pertinente e idónea (al contestar la demanda), su posterior proposición (recién al apelar de la sentencia) resulta una reflexión tardía, por aplicación del principio de la preclusión y de la doctrina de los propios actos. Esto no es más que una aplicación en el ámbito procesal de la teoría de los actos propios. En efecto, tal actitud resulta violatoria de la doctrina de los actos propios, condensada en el brocárdico “Venire contra proprium factum non valet” y receptada por la Excma. CSJN, en los siguientes términos: “Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (“Miolato de Krebs c/ Krebs”, Fallos 294–220) y reiterada recientemente, como sigue: “No puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (Voto de la mayoría, Dres. Nazareno, Moliné O´Connor, Fayt, López y Vázquez, in re “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ Acción de amparo”, S. 173. XXXVIII originario, 5/3/03, cfr. Foro de Córdoba Nº 81, p. 101). Quien se somete sin reservas a un régimen legal no puede luego impugnarlo con base constitucional. Ha dicho el Excmo. TSJ Cba.: “...El principio fundamental en esta materia es que la parte que tiene interés en que una norma no se aplique por ser inconstitucional, debe proponer la cuestión tan pronto como tenga conocimiento efectivo que ella ha de ser aplicada en el caso concreto. Sólo por excepción es lícito... el planteo con posterioridad cuando los jueces recurren a una norma cuya utilización no podría estar en los cálculos de los litigantes” (AI Nº 40, 5.3.87, “Fraresso de Marioni, Lidia Carmen c/ Municipalidad de Córdoba – Daños y Perjuicios – Recurso Directo”), excepción que obviamente no concurre en la especie. Y también: “...La alegación de inconstitucionalidad debe efectuarse en la primera oportunidad que se ofrezca para ello, es decir en el momento en que se considere que las garantías constitucionales pueden verse afectadas, pues, de no ser así, se ha invocado o acatado la disposición legal que luego se ataca de inconstitucionalidad, se carece de derecho para articular aquella, por ser tardía la impugnación” (Conf. Auto Nº 46, del 6/9/60; Principios receptados por la CSJN, t. 209, pág. 28; t. 199, pág. 398; t. 210, pág. 649, entre otros)...” (AI Nº 50, 21/3/89, “Recurso Directo de Queja interpuesto por el Dr. Sebastián Miguel Florit en los autos: Tomari SCP Acciones c/ Eduardo Jorge Lambert”)”. “VI. Que esta cuestión excede la discusión sobre la declaración de inconstitucionalidad oficiosa, respecto a la cual se advierte una notable y plausible apertura, en la jurisprudencia de la Excma. CSJN (cfr. CSJN, autos: “Banco Comercial Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra”, Sent. Nº 514, del 19/8/04, en Foro de Córdoba Nº 93, p. 109/116). Empero, al ser la competencia de esta Alzada revisora de la primera instancia, no se pueden introducir en ella cuestiones no propuestas oportunamente ante aquélla, ya que “...la función prístina de la Alzada no es la de fallar en primer grado, sino la de “revisar” las sentencias de los jueces inferiores...” (Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, Librería Editoria Platense SRL, Bs. As., 1985, nota 5, p. 483). No puede el recurrente, en vía directa, pretender que la Alzada se pronuncie sobre una cuestión no propuesta –en tiempo y forma– por ante la primera instancia. “El recurso directo tiene por objeto declarar bien o mal denegado el recurso de que se trate, sin entrar a juzgar en forma ni momento alguno sobre la procedencia sustancial de otras cuestiones. Es que toda queja pertenece a una categoría especial de recurso conformando solo un medio para obtener la concesión de otros recursos declarados inadmisibles y que por sí mismo carece de idoneidad para introducir variantes en lo que constituye la decisión ya existente” (Ortiz Pellegrini – Junyent Bas – Keselman – Marcellino, “Recursos Ordinarios”, ps. 226/227). De procederse de modo contrario al indicado, se violaría –ahora sí– la igualdad de las partes en el proceso (art. 16, CN) y el derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) del accionante, desde que no se le dio oportunidad de expedirse s:obre la cuestión de que se trata (inconstitucionalidad). “VII.– Que haciendo abstracción de los óbices formales, no se advierte inconstitucionalidad alguna en el art. 779, inc. 2, CPC, desde que existe otra vía judicial para discutir lo resuelto en este pleito. Además, el art. 8, inc. 2, h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica, estrictamente se encuentra circunscripto a la órbita penal. “Conforme al Pacto de San José de Costa Rica, entendemos que la doble instancia es obligatoria en el proceso penal, porque su art. 8.2.h., consigna el “derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior” (Germán J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, T. II, p. 304). Y aun cuando pudiese considerarse extensivo al ámbito civil, debe recordarse que no hay derechos absolutos, sino que todos se encuentran sometidos a razonable reglamentación (arts. 14, 28, concs. y corrs., CN), no advirtiéndose –por las razones aquí expresadas– exceso o irrazonabilidad alguna. El legislador puede, por razones de política legislativa, sin violentar la Constitución, establecer la inapelabilidad y aun la irrecurribilidad de ciertas resoluciones judiciales, y así lo ha dispuesto en nuestro ámbito local, en numero

RECURSO DE APELACIÓN

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