RECURSO DE APELACIÓN

INTERPOSICIÓN EN FORMA SUBSIDIARIA A LA REPOSICIÓN. Inadmisibilidad. HABILITACIÓN DE INSTANCIA. Ausencia de materia contencioso-administrativa: extemporaneidad de la demanda. Admisibilidad de la interposición del recurso de apelación en subsidio (disidencia) 1- El recurrente debe articular previamente la reposición y, una vez resuelta ésta, recién intentar el recurso de apelación en el que ha de entender este Tribunal Superior de Justicia. La decisión que resuelve el recurso de reposición -admitiéndolo o rechazándolo- completa la etapa de “habilitación de instancia” por ante la Cámara y cumplimenta las condiciones de impugnabilidad objetiva a la que se encuentra supeditado el recurso de apelación. Aceptar una postura contraria implicaría tanto como admitir la posibilidad de traer a revisión decisiones sobre la base de agravios que bien pudieron ser subsanados ante el Inferior, con el consiguiente desgaste jurisdiccional que no se compadece con una razonable aplicación del principio de economía procesal (voto, Dres. Sesin y Tarditti). 2- La demanda debe ser incoada en tiempo propio. No existe materia contencioso-administrativa en los términos de los artículos 1 y 6 de la ley 7182 cuando la demanda judicial es incoada una vez vencido el plazo establecido por el artículo 8, ib. (Voto, Dres. Sesin y Tarditti).

3- La admisión de la apelación subsidiaria no contradice la hermeticidad recursiva que impone el artículo 41 de la ley 7182. Ello así porque la apelación subsidiaria de la reposición no importa reconocer vías impugnativas distintas de las admitidas por ese régimen, sino regular un modo particular de interposición que, por otra parte, hace a la economía procesal y tiene vieja carta de ciudadanía en todos los ordenamientos formales. El litigante puede tanto interponer reposición y rechazada ésta, apelar, cuanto deducir directamente los recursos de reposición y apelación en subsidio contra el decreto que inhabilita la instancia. Es la solución interpretativa que sirve a la regla según la cual en caso de duda los recursos deben ser concedidos (Disidencia, Dr. Lafranconi).

15.120 - TSJ Sala CA Cba. 27/2/03. Auto N° 6. Trib. de origen: C2a. CA Cba. “Muscarello, Antonio c/ Provincia de Córdoba – Contencioso-administrativo – Plena jurisdicción – Recurso de apelación”

Córdoba, 27 de febrero de 2003 Y CONSIDERANDO:

Los doctores Domingo J. Sesin y Aída Lucía Teresa Tarditti dijeron:

I) El actor deduce recurso de apelación en subsidio con el de reposición incoado en contra del primer decreto fundado del Tribunal a quo que declaró que la presente causa no correspondía a la jurisdicción contencioso- administrativa, ratificado mediante Auto Número Veintiséis dictado por la Cámara Contencioso- Administrativa de Segunda Nominación el día veintisiete de febrero de dos mil dos, que resolvió: “1. No hacer lugar al recurso de reposición intentado por la parte actora en contra del decreto fundado de fecha 11/12/01, confirmando el mismo en cuanto dispone “Que la presente demanda no corresponde a esta jurisdicción contencioso-administrativa...”. 2. Sin costas, atento la oficiosidad del trámite prevista para esta etapa procesal por el art. 11 CMCA. 3. Conceder con efecto suspensivo el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la parte actora en contra del presente decisorio, que confirma el decreto fundado de fecha 08/3/01, para ante la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ, donde deberá comparecer a proseguirlo bajo apercibimiento de ley (art.369 CPCC)”. Que la concesión de un recurso por el Inferior no inhabilita al Tribunal de Alzada para controlar la concurrencia de los presupuestos procesales atinentes a su admisibilidad formal, aun mediando conformidad de los justiciables (Hitters, “Técnica de los recursos ordinarios”, Librería Editora Platense, La Plata 1985, pág. 394 y ss.). II) Que en virtud de ello, corresponde revisar si el remedio intentado -recurso de apelación- ha sido deducido conforme a las condiciones de impugnabilidad exigidas por el ordenamiento adjetivo vigente. III) En esa labor es dable señalar la concurrencia en el caso de obstáculos formales determinantes de la inadmisibilidad del recurso articulado por la parte actora. Así, conforme a lo preceptuado por el artículo 41 y lo puntualizado en la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Contencioso-Administrativo, es oportuno tener presente que el legislador ha adoptado el principio de taxatividad en materia de impugnaciones, dando hermeticidad al sistema de la ley, incorporando en ella las condiciones subjetivas, objetivas y los medios que se autorizan para revisar las resoluciones judiciales (conf. doctrina TSJ Sala Contencioso-Administrativa, AI Nro. 250/1997 “Romanutti H. c/ Tribunal de Disciplina...”; AI Nro. 100/1999 “Empresa Pampa de Achala SRL c/...”). Dicho precepto dispone que las resoluciones judiciales serán recurridas “...sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por esta ley”, determinando los supuestos en que proceden los remedios de reposición (art. 42 ib.), apelación (art. 43 ib.), casación (art. 45 ib.), revisión (art. 48 ib.), inconstitucionalidad (art. 49 ib.) y directo o queja (art. 50 ib.). El artículo 43 ib. prescribe que procederá la segunda de las vías de impugnación establecidas -apelación- sólo en las causas en que la Provincia sea parte respecto de: a) Autos Interlocutorios que declaren la inhabilitación de la instancia (art. 11), que resuelvan la excepción fundada en el inciso 1° del artículo 24 (incompetencia en razón de la materia o extemporaneidad en la interposición de la demanda) o que declaren perención (art. 56); b) Sentencias definitivas. El artículo 11 de la ley 7182, segundo párrafo, dispone en relación a la etapa de habilitación de instancia que “...Si la Cámara considerase que el caso traído a su decisión no compete a la jurisdicción contencioso-administrativa, lo hará constar así en decreto fundado...”, añadiendo que “...Contra esta resolución podrán deducirse los recursos de reposición y de apelación o de reposición y de casación, según proceda” (énfasis agregado). Una correcta interpretación de la última parte del precepto transcripto sólo se logra mediante su análisis como parte de una estructura sistemática considerada en su totalidad y no en forma aislada, ya que ello permitirá conservar la coherencia del sistema. En el sub lite , el apelante contaba con una vía impugnativa -recurso de reposición (art. 42, CPCA)- que debía agotarse previamente (art. 11, CPCA). El hecho que la Cámara a quo haya dado trámite en forma conjunta a los dos remedios deducidos en autos -reposición y apelación en subsidio-, no excusaba al interesado de articular previamente la reposición y, una vez resuelta ésta, recién entonces intentar el recurso de apelación (art. 43, CPCA) en el que ha de entender este Tribunal Superior de Justicia. Por lo demás, a partir de los precedentes recaídos in re: “Aloña SRL c/ Municipalidad de Córdoba Plena Jurisdicción Recurso de Casación” (AI Nro. 332/1997), ratificado en: “Ramón Chozas SA c/ Municipalidad de Córdoba Plena Jurisdicción Recurso de Casación” (AI Nro. 333/1997), este Alto Cuerpo se pronunció acerca de la necesidad de la previa interposición y resolución por el a quo del recurso de reposición, como presupuesto de admisibilidad del recurso de casación. Si bien la doctrina que emana de tales precedentes ha sido elaborada en torno al recurso extraordinario de casación, sin embargo los principios que subyacen en ellos devienen de aplicación al sub lite , con las adecuaciones pertinentes que impone la vía ordinaria de apelación aquí intentada. En esa tesitura, más recientemente este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la falta de impugnabilidad objetiva de los recursos de apelación deducidos en subsidio, en los autos caratulados: “Zárate de Morales, Irma Juana c/ Ministerio de Salud y Seguridad Social de la Provincia de Córdoba Demanda Contencioso-Administrativa Recurso Directo” (AI Nro. 35/1999), doctrina confirmada con disidencias en “García...”, Sentencia Número 143/2000; “Marcoletta...”, Sentencia Número 148/2000; “Ledesma...”, Sentencia Número 219/2000; “Ferreyra, Marcelo...”, Sentencia Número 18/2001; “Moyano...”, Auto Número 166/2001; “Curarello...”, Auto Número 167/2001, entre otros. En estos precedentes se precisó que “...La decisión que resuelve el recurso de reposición -admitiéndolo o rechazándolo- completa la etapa de “habilitación de instancia” por ante la Cámara, y es precisamente tal resolución la que cumplimenta las condiciones de impugnabilidad objetiva a la que se encuentra supeditado el recurso de apelación. Aceptar una postura contraria implicaría tanto como admitir la posibilidad de traer a revisión de este Tribunal Superior decisiones sobre la base de agravios que bien pudieron ser subsanados ante el Inferior, con el consiguiente desgaste jurisdiccional que no se compadece con una razonable aplicación del principio de economía procesal...”. Tales exigencias en modo alguno pueden ser entendidas como un rigorismo formal vacío de contenido, pues concretamente se procura que a través del recurso de apelación el impugnante se haga cargo de los argumentos desestimatorios del recurso de reposición y, mediante su impugnación, demuestre el error de hecho o de derecho en el que pudo haber incurrido el Tribunal de Juicio al no habilitar la jurisdicción especial. Solamente cuando la decisión desestimatoria del recurso de reposición sea una reproducción idéntica o literal de los fundamentos del primer decreto suscripto por el Presidente del Tribunal, el apelante podría reeditar en su apelación idénticos argumentos a los expuestos en la reposición. En ambos casos debe, además, mediar un preliminar análisis de admisibilidad de la apelación por el Tribunal a quo . Ello no se verifica en el sub lite donde los argumentos desestimatorios del recurso de reposición no constituyen una mera reiteración de los expuestos en el primer decreto fundado suscripto por el Presidente del Tribunal, sino que contienen un análisis de las objeciones formuladas por el recurrente, las cuales según la Cámara a quo no rebaten eficazmente los fundamentos denegatorios de la habilitación de la vía contencioso-administrativa, tornando improcedente, en esas condiciones, el remedio intentado. IV) Que pese al esfuerzo puesto de manifiesto por el apelante por tratar de revertir el sentido de esa decisión, aquél no alcanza para concretar un error de hecho o de derecho en la misma y, además, soslaya el argumento esencial en virtud del cual se denegó en el sub lite la habilitación de la instancia contencioso- administrativa cual es el referido a la extemporaneidad de la demanda deducida. En tal sentido, sabido es que la misma debe ser incoada en tiempo propio, es decir cuando es posible iniciar “...la vía contencioso-administrativa; si desaparece la posibilidad de la interposición del recurso contra la resolución administrativa, sea por consentimiento o vencimiento del término, ésta se transforma en decisión administrativa firme” (Fiorini, B. A. “¿Qué es el Contencioso?”, Capital 1965, pág. 216/217), por lo cual la resolución que causa estado en el sub lite , la Resolución 160/00 del Ministro de Gobierno de la Provincia (cfr. fs. 24/24vta. y 30/30vta.) devino en cosa juzgada administrativa una vez caducado el término para interponer la acción (conf. op. cit., pág. 217). La doctrina de este Tribunal Superior de Justicia ha receptado y convalidado la interpretación expuesta, entendiendo que no existe materia contencioso- administrativa en los términos de los artículos 1 y 6 de la ley 7182 cuando la demanda judicial es incoada una vez vencido el plazo establecido por el artículo 8 ib. (cfr. TSJ, doctrina de AI N° 210/1984 “Empr. Grau y Cerrito...”; AI N° 145/1985 “Banco Hipotec. Nacional...”, entre otros), de modo tal que, no habiendo el actor interpuesto la demanda en tiempo propio (cfr. fs. 1/15vta., 24/24vta. y 30/30vta.), emerge correcta la inhabilitación de la instancia contencioso-administrativa y ajustado a derecho, en esta cuestión, el rechazo de la reposición incoada. V) Que por otra parte, tampoco son de recibo las objeciones esgrimidas por el recurrente referidas a una pretendida omisión de tratamiento por el a-quo del planteo de inconstitucionalidad del decreto 3502/90, cuando de la lectura de la demanda y del recurso de reposición no surge que el actor haya planteado la inconstitucionalidad de ese decreto, sino que cuestionó la constitucionalidad del decreto 2315/00, por lo que se acusa la omisión de pronunciamiento de un aspecto que no fue introducido en la demanda y tampoco en la reposición, lo que denota la falta de sustento real de ese agravio. VI) Finalmente y tal como señaló la Cámara a quo , no se ha vulnerado en autos el derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto el mismo debe considerarse satisfecho con la obtención de una resolución fundada en derecho, que puede ser de inadmisión o desestimación por algún motivo formal cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Tribunal en aplicación razonada de la misma (cfr. González Pérez, J. “El derecho a la tutela jurisdiccional”, Ed. Civitas, 1984, pág. 30 y ss. y jurisprudencia de esta Sala en: Sent. Nro. 18/1996, “Theaux de D'Intino, Clara...”; Sent. Nro. 25/1996, “Otero Astrada, Angélica...”; Sent. Nro. 49/1996, “Cestac de Vallejos, Teresa...”; Sent. Nro. 72/1997, “Aliaga, Agustín María y Otros...”; Sent. Nro. 87/1998, “Gallardo, Rafael Nicolás...”; Sent. Nro. 205/2000, “Clamer, Pedro Jorge...”; Sent. Nro. 40/2001, “Luna, Myriam del Valle...”; Sent. Nro. 99/2002, “Telefónica Comunicaciones Personales SA ...”). En el sub examen, tal como lo establece el artículo 11 de la ley 7182, “antes de dar trámite a la demanda” el Tribunal debe verificar la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos, entre los que se encuentra la causación de estado del acto administrativo que se cuestiona (art. 1 inc. “a” y 6 ib.), extremo éste que, por las razones apuntadas, ha sido incumplido por el accionante. En las condiciones señaladas no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del actor, desde que la cuestión sometida a estudio fue resuelta por el Tribunal a quo conforme las disposiciones legales aplicables al caso y con argumentos que han permanecido incólumes frente a la crítica impugnaticia. VII) Las circunstancias así descriptas confirman el acierto de la ratio legis del artículo 43 de la ley 7182, que exige que la apelación sea interpuesta contra el decisorio que resuelve la reposición. Por lo demás, es menester destacar que a partir del precedente recaído in re : “Ballatore, María Ester y otras c/ Provincia de Córdoba – Contencioso-Administrativo – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación” (Expte. Letra “B” Nº 05, iniciado el tres de marzo de mil novecientos noventa y nueve) Sentencia Nro. 94 del 16 de junio de 2000-, se dejó expresamente a salvo que la doctrina legal vigente a partir del precedente “Zárate de Morales...” (AI Nro. 35/1999), referida al requisito de impugnabilidad objetiva de la resolución recurrida en apelación y que excluye la posibilidad de que este último sea interpuesto en forma subsidiaria al recurso de reposición, sería vinculante para los recursos de apelación interpuestos con posterioridad a esa resolución (20 de junio de 1999), tal lo acontecido en el sub examine (cfr. fs. 43). VIII) La ponderación integral del contenido de los preceptos antes referidos y de la situación puntualizada precedentemente nos lleva a concluir que el proveído del Tribunal a quo contra el cual el accionante dedujo el recurso de apelación no satisface los requisitos de impugnabilidad objetiva en los términos del artículo 43 de la ley 7182. IX) Que tratándose de un recurso interpuesto en la etapa de habilitación de instancia no corresponde pronunciarse sobre las costas, atento la inexistencia de parte vencida. Ello sin perjuicio del derecho a honorarios que pudiere corresponder al letrado del accionante, los que serán a cargo de su comitente. Así votamos.

El doctor Hugo Alfredo Lafranconi dijo:

I) En orden al requisito de impugnabilidad objetiva, postulo una disímil interpretación acerca de la interposición subsidiaria del recurso de apelación en forma conjunta con el de reposición. Doy razones. La concesión del recurso de apelación interpuesto en subsidio de la reposición es correcta, por los siguientes motivos: El artículo 11 de la ley 7182 dispone, en lo que aquí es pertinente, que frente a la resolución que impugna la parte actora “podrán deducirse los recursos de reposición y de apelación”, normativa que se reitera en los artículos 42 y 43 ib. Con relación a las modalidades y trámite de ambos recursos, la Ley del Fuero tan sólo impone la concesión de la apelación con efecto suspensivo (art. 44 ib.), debiendo en todo lo demás estarse a la remisión al Código Procesal Civil y Comercial contenida en el artículo 13 ib. Al respecto, el cuerpo normativo citado en último término dispone que “si el decreto o auto de que se trate no hubiere sido sustanciado, el recurso de apelación podrá interponerse en subsidio del de reposición” (art. 363), proceder que “importa la apelación anticipada de la resolución que recaiga sobre la revocatoria, para el supuesto de que ella sea desfavorable para el recurrente, por lo que en tal caso está apelando, amén del acto judicial impugnado con la reposición, el que rechazando la última mantiene el primero” (jurisprudencia citada por Vénica, Código Procesal Civil y Comercial, T. III, pág. 434, nota 1). Así las cosas, no se advierte el motivo por el cual la solución deba ser distinta en el fuero contencioso-administrativo, siendo que la admisión de la apelación subsidiaria no contradice la hermeticidad recursiva que impone el artículo 41 de la ley 7182. Ello así, porque la apelación subsidiaria de la reposición no importa reconocer vías impugnativas distintas de las admitidas por ese régimen, sino regular un modo particular de interposición que, por otra parte, hace a la economía procesal y tiene vieja carta de ciudadanía en todos los ordenamientos formales. Tan sólo resulta razonable apartarse del ordenamiento procesal civil respecto del segundo párrafo del artículo 363 de ese cuerpo normativo, en cuanto limita la apelación contra el auto denegatorio de la reposición cuando no ha sido articulada en subsidio. Ello en atención a los términos del artículo 43 inciso “a” de la ley 7182, que admite la apelación contra los “autos interlocutorios que declaren la inhabilitación de la instancia”, decisorio éste al cual sólo puede arribarse luego de la reposición contra el decreto fundado a que alude el artículo 11 ib. Así pues, en mi opinión, el litigante puede tanto interponer reposición y rechazada ésta, apelar, cuanto deducir directamente los recursos de reposición y apelación en subsidio contra el decreto que inhabilita la instancia. Es la solución interpretativa que, por otra parte, sirve a la regla según la cual en caso de duda los recursos deben ser concedidos (conf. doctrina Sent. Nro. 143/2000 “García...”; Sent. Nro. 148/2000 “Marcoletta...”; Sent. Nro. 219/2000 “Ledesma...” y Sent. Nro. 18/2001 “Ferreyra, Marcelo...”). II) Que sin perjuicio de lo expuesto, comparto las consideraciones vertidas por los Señores Vocales preopinantes en los puntos IV y V, que evidencian defectos de fundabilidad de la apelación que justifican su inadmisibilidad. Así voto. Por ello, normas legales citadas y por mayoría

SE RESUELVE: I. Declarar mal concedido por el a-quo el recurso de apelación incoado por la parte actora en contra del Auto Número Veintiséis, dictado por la Cámara Contencioso-Administrativa de Segunda Nominación el día veintisiete de febrero de dos mil dos y, en consecuencia, confirmarlo en todas sus partes como así también al decreto dictado por dicho Tribunal el día once de diciembre de dos mil uno, sin imposición de costas atento tratarse de un recurso interpuesto en la etapa de habilitación de instancia y la inexistencia de parte vencida.

Domingo J. Sesin – Aída Tarditti - Hugo Alfredo Lafranconi &#9632;

N. de R. Fallo seleccionado y reseñado por Paulina R. Chiacchiera Castro.

RECURSO DE APELACIÓN

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