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2– El incidente del art. 368, CPC, suscita la suspensión del trámite de la apelación hasta que se resuelva el incidente de cambio de efecto del recurso. Ello porque para el apelante, la cualidad suspensiva o no suspensiva puede proyectarse sobre el contenido de la pretensión impugnativa y por vigencia del principio de igualdad, la solución es la misma tanto para el apelante cuanto para el apelado. Por ello, la providencia que da por decaído el derecho dejado de usar al no evacuar el traslado luce incorrecta. (Mayoría, Dres. Bustos Argañarás y González de la Vega).
3– Una vez que un juez de primer grado concede el recurso de apelación y establece el efecto consiguiente, el interesado puede ocurrir a la Cámara y plantear un incidente mediante el cual puede perseguir la declaración de errónea concesión del recurso deducido o la modificación del efecto con el que fue concedido (art. 368, CPC). Si se trata de lo primero, es claro que la tramitación del recurso de apelación ha quedado suspendida, porque es necesario, previamente, establecer si la apertura de la competencia de alzada es correcta. En cambio, si se está ante la segunda hipótesis (cambio de efecto), nada impide proseguir el trámite de alzada pues la articulación incidental no tiene incidencia en el trámite mismo, sino en la posibilidad o no de ejecutar interinamente lo decidido en primer grado. (Minoría, Dr. Fernández).
4– En el
5– No es posible sostener que el incidente mediante el cual se persigue el cambio de efecto de la apelación, impide de hecho o de derecho continuar sustanciando la causa. Es cierto que el tribunal no dispuso la formación de una pieza separada. Sin embargo, el principio dispositivo ponía en cabeza del interesado la carga de solicitar que así se procediera. Así lo sugiere el art. 429, CPC. En autos, el incidente no suspendió la tramitación de la apelación y, por ende, el decaimiento del derecho dejado de usar por el apelante, al no evacuar el traslado, es correcto. (Minoría, Dr. Fernández).
Córdoba, 22 de diciembre de 2009
VISTO:
Estos autos, traídos al Acuerdo a los fines de dictar resolución sobre el recurso de reposición e incidente de nulidad por la demandada, en contra del decreto del 22/4/09, dictado por este Tribunal de Alzada, que reza: «Córdoba, veintidós (22) de abril de 2009. Incorpórese para agregar. Atento cédula de fs. 121, y proveyendo a fs. 122, dáse por decaído el derecho dejado de usar a la parte demandada, al no evacuar el traslado que le fuera corrido. Notifíquese. Fdo. Raúl E. Fernández -Presidente-, Sonia Sánchez de Jaeggi -Secretaria-«. Que frente a la apelación de la sentencia, se solicita el cambio de efecto del recurso concedido, lo que fue receptado por el tribunal por decreto del 8 de abril del cte. año. Que por el art. 426 y ss., CPC, se entiende que se suspendió la tramitación del principal. Que al haberse ordenado que se sustancie el incidente del cambio de efecto en la misma pieza de autos, se suspendió la tramitación del principal a tenor del art 428, CPC, ya que no se ordenó se formara pieza separada, resultando el decreto atacado arbitrario y contrario a derecho. De modo subsidiario promueve incidente de nulidad porque se han violado las formas del debido proceso, porque se ordenó en la misma pieza de autos que se corriera traslado a la contraria, de acuerdo con el art. 428, CPC, por lo que se suspendió la tramitación del principal. Solicita se revoque el decreto y se continúe con el procedimiento. La actora –por medio de apoderado– contesta los agravios, contesta el traslado del art 368, CPC, y de la reposición. Así, pide se rechacen los recursos e incidentes de nulidad, solicitando se confirme la resolución atacada, se declare desierto el recurso, con costas.
Y CONSIDERANDO:
Los doctores
1- Que la demandada incidentista interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, recurso que fue concedido con efecto no suspensivo. Además, por cédula de notificación del 31/3/09, se le corrió traslado del recurso impetrado, y que por pedido de la actora del 21/4/09 se solicitó se declare desierto el recurso por no haber contestado dicho traslado. Así es que por decreto del 22/4/09, se le da por decaído el derecho dejado de usar al apelante. Este, con fecha 8/4/09, solicita se ordene el cambio de efecto del recurso concedido, petición que es receptada por el tribunal y ordena correr traslado a la contraria. Es así que se encontraba corriendo el plazo por la apelación concedida a tenor de la cédula del 31/3/09, pero que con fecha 8 de abril del cte. año, el tribunal receptó el incidente de cambio de efecto en los términos del art 368, CPC, y por el que se le corría traslado a la contraria. Ello se sustancia en la misma pieza de los autos principales, y por ello queda en suspenso el trámite de la apelación. 2. Así es que en atención a los dictados del artículo 368, CPC, el planteo fue efectuado dentro del término de la notificación del traslado corrido por la apelación de la sentencia, por lo que el apelante al proponerlo interrumpe el término del traslado que ya se encuentra corriendo, el que deberá recomenzar a partir de una nueva notificación una vez que se concluya con la resolución que determine si se modifica el efecto con el que se concedió el recurso, pretendiéndose ello por la errónea concesión o por la errónea calificación de sus efectos (Conf. Ferrer Martínez, Rogelio, Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. Cba, T° 1, p. 696, Cba, 2000). En ese contexto el incidente del art. 368, CPC, suscita la suspensión del trámite de la apelación hasta que se resuelva el incidente de cambio de efecto del recurso. Ello porque para el apelante, la cualidad suspensiva o no suspensiva puede proyectarse sobre el contenido de la pretensión impugnativa y por vigencia del principio de igualdad, la solución es la misma tanto para el apelante cuanto para el apelado. De tal modo, la providencia que da por decaído el derecho dejado de usar al no evacuar el traslado luce incorrecta. Debe, entonces, receptarse el recurso de reposición, y revocar el decreto del 22/4/09, en cuanto da por decaído el derecho dejado de usar a la demandada por no evacuar el traslado. Cuestión que torna innecesario emitir pronunciamiento alguno respecto del incidente de nulidad. 3. Ahora bien, en lo atinente al cambio de efecto –peticionado por el apelante– con que el iudicante concedió el recurso de apelación sin efecto suspensivo, frente a la clase de juicio en que nos encontramos, en virtud de lo normado por el art. 368, CPC, es que el tribunal puede modificar, y que de las constancias de autos, como lo apunta el recurrente, se advierte que se ha iniciado juicio de repetición como lo señala este incidentista a fs. 119, lo que se corrobora a fs. 157 con el informe de SAC (Acuerdo del TSJ N° 700, serie A, 2004), y por ello resultan de aplicación los dictados de la segunda parte del art. 562, CPC, por lo que es atendible el cambio de efecto, y la concesión debe otorgarse con efecto suspensivo. En el caso se ha dicho: “De tal modo, se prevé una alteración del efecto no suspensivo del recurso deducido al respecto, el que se funda en el cuestionamiento sustancial que el ejecutado realice en el proceso declarativo” (Conf. Fernández, Raúl E., Impugnaciones Ordinarias y Extraordinarias en el CPCC de Cba, p. 312, Cba, 2006). Es por lo expuesto que debe modificarse el decreto del 4/3/09, entendiéndose que el recurso concedido lo es con efecto suspensivo. Las costas son a cargo del vencido (art. 130, 133, CPC).
El doctor
I. Una vez que un juez de primer grado concede el recurso de apelación y establece el efecto consiguiente, el interesado puede ocurrir a la Cámara y plantear un incidente mediante el cual puede perseguir la declaración de errónea concesión del recurso deducido o la modificación del efecto con el que fue concedido (art. 368, CPC). Ello así, si se trata de lo primero, es claro que la tramitación del recurso de apelación ha quedado suspendida, porque es necesario, previamente, establecer si la apertura de la competencia de alzada es correcta. En cambio, si se está ante la segunda hipótesis (cambio de efecto), nada impide proseguir el trámite de alzada, pues la articulación incidental no tiene incidencia en el trámite mismo sino en la posibilidad o no de ejecutar interinamente lo decidido en primer grado. Luego, como en esta causa se solicitó sólo la modificación del efecto no suspensivo con el que la apelación fue concedida, debe concluirse que nada impedía al apelante continuar con el trámite de la apelación. II. Es real que, conforme lo dispone el art. 428, CPC, “Los incidentes que impidieren la prosecución de la causa principal se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando entretanto en suspenso el curso de aquélla”. También lo es que el mismo artículo predica que “El incidente impedirá la prosecución de la causa cuando es imposible de hecho o de derecho continuar sustanciándola sin que aquel sea previamente resuelto.” De tal modo, no es posible sostener que el incidente mediante el cual se persigue el cambio de efecto de la apelación, impide de hecho o de derecho, continuar sustanciando la causa. Es cierto, sin embargo, que el tribunal no dispuso la formación de una pieza separada. Sin embargo, el principio dispositivo ponía en cabeza del interesado la carga de solicitar que así se procediera. Así lo sugiere el art. 429, en tanto dispone que “Los incidentes que impidan la prosecución de la causa se sustanciarán en pieza separada, que se formará con los insertos que las partes designen y con los que el tribunal creyera necesarios”. De tal modo la parte interesada debió indicar cuáles son los “insertos” (copias) necesarias para la tramitación incidental, sin perjuicio de los demás que el tribunal ordenara incorporar. En suma, el incidente de autos no suspendió la tramitación de la apelación y, por ende, el decaimiento del derecho dejado de usar por el apelante, al no evacuar el traslado, es correcto, por lo cual la reposición es, a mi juicio, improcedente. Por tales razones, expongo mi disidencia con el criterio expuesto por mis colegas, en seguimiento de las enseñanzas del Dr. Julio Fontaine, al comentar el art. 368, CPC, en la publicación que citan. La forma como propongo se resuelva torna abstracto el tratamiento de las demás cuestiones planteadas. Así voto.
Por ello y por mayoría,
SE RESUELVE: 1) Receptar el recurso de reposición y revocar el decreto del 22/4/09 referido. 2) Receptar el planteo de cambio de efecto del recurso de apelación, modificando el decreto del 4/3/09, entendiendo que el recurso es concedido con efecto suspensivo. 3) Costas a la vencida.
