RECURSO DE APELACIÓN

qdom Auto de falta de mérito. Imposibilidad de apelación salvo que cause gravamen irreparable. PRUEBA. Datos anónimos. Valor 1– El juez de Control dictó la falta de mérito de uno de los imputados respecto al delito de robo calificado por escalamiento (art. 167, inc. 4 en función del art. 163, inc. 4, CP) que la requisitoria de citación a juicio le atribuye en calidad de coautor, decisión contra la cual el fiscal de Instrucción dedujo recurso de apelación. Pero el auto de falta de mérito no ha sido declarado apelable por el Código, salvo que cause gravamen irreparable, recaudo, este último, que no surge de autos.

2– Por otro lado, el recurrente se queja porque el juez de Control no indicó “puntualmente cuáles son los elementos de prueba que estima necesario incorporar para poder decidir lo atinente a la elevación de la causa a juicio o el sobreseimiento del imputado”. Pero los fiscales no pueden seguir órdenes emanadas de otro Poder del Estado –en el caso, el Poder Judicial–. En definitiva, al decidir el juez de Control que debe profundizarse la investigación, podrá sugerir pero no ordenar la realización de determinadas medidas probatorias, pues si lo hiciera estaría afectando la independencia funcional del fiscal de Instrucción y se arrogaría la iniciativa probatoria –art. 362, CPP– que le pertenece al Ministerio Público.

3– El juez de Control también dictó el sobreseimiento parcial de uno de los imputados por considerar que el hecho que se le atribuye no encuadra en una figura penal (art. 350 inc. 2, CPP) y criticó que la acusación se haya basado –entre otros elementos– en datos anónimos. Pero “la legislación infraconstitucional local carece de una norma que invalide el dato anónimo o lo descalifique como notitia criminis , eximiendo así a la autoridad (Ministerio Fiscal y Policía Judicial) del poder deber de ejercicio obligatorio que su conocimiento acarrea, esto es, comenzar la actividad probatoria de conformidad con el principio de oficiosidad”. Además, si el informante es anónimo también para el acusador y el dato suministrado aparece corroborado por otros medios de prueba (como sucede en nuestro caso) que confirman su veracidad, no resulta afectado el principio del contradictorio.

CCrim. y Correcc. San Francisco. 10/08/09. Auto N° 72. Trib. de origen: Juzg. Control Marcos Juárez. "González, Daniel Eduardo y otro pssaa Encubrimiento, etc."

San Francisco, 10 de agosto de 2009

Y VISTOS: DE LOS QUE RESULTA:

1. Que por auto N° 30 de fecha 29/6/09, el Sr. juez de Control de Marcos Juárez, Dr. Manuel R. Trigos, resolvió: "I) Sobreseer parcialmente en la presente causa a Daniel Eduardo González, ya filiado, con relación al hecho denominado "Tercero" de la requisitoria obrante a fs. 348/360, a tenor de lo dispuesto por los arts. 348, 350 inc.2 y cc., CPP. II) Declarar que no existe mérito, ya para acusar o sobreseer, con relación al hecho nominado "Segundo" de la requisitoria obrante a fs. 348/360, ordenando la inmediata libertad del encartado Daniel Eduardo González, ya filiado, sólo con relación a dicho suceso, permaneciendo detenido a disposición de la Fiscalía de Instrucción con relación al delito de encubrimiento que aún se le atribuye (art. 358, 2° párrafo CPP). III) Elevar la presente causa a juicio, seguida contra los imputados Daniel Eduardo González y Daniel Emilio Lienert, ya filiados, a quienes se atribuye el delito de encubrimiento (primer hecho) de la requisitoria obrante a fs. 348/360, conforme lo disponen los arts. 277, 1° inc. "C", CP, 358, 1° y 3° párrafos, CPP". 2. Que a fs. 383/396 comparece el Sr. fiscal de Instrucción de Marcos Juárez, Dr. Carlos E. Viramonte, interponiendo recurso de apelación contra dicha resolución. 3. Que a fs. 397 el a quo concedió el recurso. 4. Que a fs. 401 el Sr. fiscal de Cámara mantuvo el recurso.

Y CONSIDERANDO:

1. Que el recurso ha sido deducido en tiempo (art. 461, CPP). 2. Que el apelante pide que se revoque el sobreseimiento dictado (tercer hecho) porque considera que la prueba reunida en contra del imputado Daniel Eduardo González alcanza el grado de probabilidad que permite sostener que el suceso existió y que el nombrado es su autor. En cuanto al auto de falta de mérito (segundo hecho), dice que le causa gravamen irreparable porque innecesariamente se retrotrae el procedimiento de la etapa intermedia a la investigación penal preparatoria sin que exista causa para ello y sin que tampoco se hayan indicado las medidas probatorias que se estiman faltantes. 3. El recurso, entonces, se refiere exclusivamente a dos de los hechos que fueron relatados del siguiente modo: "Segundo hecho: Que el día 15/11/08, siendo aproximadamente las veintitrés horas, el prevenido Daniel Eduardo González junto a sujetos no identificados se hizo presente con fines furtivos en el domicilio de Gabriela M. Serra ubicado en calle ... de esta ciudad de Marcos Juárez, Dpto. Marcos Juárez, Provincia de Córdoba, lugar en el cual, luego de determinar por su tarea de inteligencia que dicha vivienda se encontraba sin moradores, trepó la tapia de más de 1,90 metros de alto edificada por sus propietarios con la intención de exclusión y resguardo de los bienes existentes en ella, y luego, dentro del jardín trasero de dicha vivienda, ejercieron fuerza en el ventiluz del baño como así también con intención furtiva forzaron y doblaron la cortina de enrollar metálica, pudiendo de esta forma ingresar al interior del domicilio donde se apoderaron de un televisor color estereofónico de 29 pulgadas, GTR-29PF, flat, pantalla plana, marca "Grundig", modelo 2008 (TEL0290GRU), de color gris oscuro con gris claro; un reproductor de DVD marca LG modelo DVE8421N, con control remoto color gris claro con detalles en gris oscuro; un saco de cuero de color negro marca "Black Raven" con botones negros marca "Black Raven", dos bolsillos exteriores con tapas; un saco de cuero tipo carpincho, color arena con botones y dos bolsillos exteriores sin tapa; una campera tipo saco de tela beige, forrada en tela matelasé color marrón marca "Newman", con dos bolsillos exteriores con tapa y uno interno, con botones de chapa; un saco sport marca "Toche" de color marrón de tela trabajada tipo media estación forrado en tafeta color negro con dos bolsillos exteriores con tapa y un bolsillo exterior superior y tres bolsillos interiores; un par de zapatillas marca "Merrell" de color marrón con doble abrojo cada una talle 43 y con la letra "M" como detalle exterior en color beige o marrón claro; un juego de valijas, una grande y otra mediana, ambas de color azul con rueditas marca "Air Express", para luego de ello trepar nuevamente la tapia para huir del lugar, retirándose con todos estos elementos. Tercer hecho: Que el día 15/11/08, siendo las veintitrés treinta horas aproximadamente, inmediatamente luego de haber llevado a cabo el hecho antes descripto, el prevenido Daniel Eduardo González a bordo de una camioneta de color blanco, se dirigió con estos elementos ilegítimamente apoderados hasta la ciudad de Leones, Dpto. Marcos Juárez, Provincia de Córdoba, distante ésta a unos 12 ó 15 minutos de tiempo de circulación en vehículos propulsados a explosión –a unos veinte kilómetros de distancia aproximadamente por ruta–, al domicilio de Ernesto Joaquín Fernández ubicado en calle ... de dicha ciudad, y actuando de manera ardidosa le vendió como propios en la suma de $ 600 un televisor y un equipo de DVD, siendo estos elementos de propiedad de Serra, produciendo con este engaño el prevenido González a Fernández un perjuicio patrimonial". 4. Que se analizará a continuación cada hecho apelado. Segundo hecho: El juez de Control dictó la falta de mérito del imputado Daniel Eduardo González respecto al delito de robo calificado por escalamiento (art. 167 inc. 4 en función del art. 163 inc. 4, CP) que la requisitoria fiscal de fs. 348/360 le atribuye en calidad de coautor. Debe recordarse que la ley 8123 no preveía el dictado de la falta de mérito. Fue introducida por la ley 8930 y tiene su antecedente en el art. 307 del Código anterior, con los mismos efectos. Aclarado ello, debe analizarse si la resolución de que se trata es pasible de apelación, atento que rige entre nosotros el principio de la taxatividad legal de los recursos (art. 443, 1er. párr., CPP) según el cual, "las resoluciones sólo son recurribles en los casos expresamente establecidos por la ley" (Ayán, Manuel N., Recursos en materia penal, p. 107, Marcos Lerner Editora Cba., 1985). El auto de falta de mérito (art. 358, 2° párr. CPP) no ha sido declarado apelable por el Código, "por lo que para ser impugnado por el fiscal o el querellante particular debería esgrimirse un agravio irreparable" (Cafferata Nores, José-Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado, T° 2, p. 117, Ed. Mediterránea, Cba, 2003; y esta Cámara, “Rappachiani”, Auto N° 108, 23/6/05; “Cejas”, Auto N° 176, 1/12/08). Sobre esto último, el recurrente invocó la existencia de agravio irreparable y lo fincó en que “es evidente que la Falta de Mérito dispuesta por el a quo causa a este Ministerio Fiscal un gravamen irreparable por cuanto innecesariamente se retrotrae el procedimiento de la etapa intermedia a la investigación penal preparatoria sin que exista causa alguna (para ello)”. Pero dicho argumento no puede aceptarse por su generalidad. Siguiendo el razonamiento del apelante, nunca se podría dictar la falta de mérito porque siempre la marcha normal del proceso tendría un retroceso al quedar sin efecto la citación a juicio para profundizarse la investigación. Por otro lado, el apelante incluye en este acápite otra crítica y es que el juez de Control no haya indicado “puntualmente cuáles son los elementos de prueba que estima necesario incorporar para poder decidir lo atinente a la elevación de la causa a juicio o el sobreseimiento del imputado”, citando en su apoyo doctrina (Clemente, José Luis, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado, T° III, p. 159, nota 2 al art. 347, Marcos Lerner Editora Cba., 1998) y un fallo de esta Cámara (“Alassia de Caciabue, Ester Catalina y otra pssaa Estafa”, Auto N° 83, 20/6/03). Pero sobre la materia no se puede dejar de destacar la importante evolución doctrinaria y jurisprudencial sucedida en estos últimos años y el nuevo ámbito que tiene el Ministerio Público Fiscal, al punto que la Constitución Nacional lo ha ubicado como órgano independiente extrapoder, dotándolo de autonomía funcional y autarquía financiera (art. 120, CN; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina – Comentada y Concordada, 3ª edición, pp. 997/1004, Ed. LL, Bs As, 2006; Gómez, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Argentina – Comentada – Concordada - Anotada, pp. 839/846, Ed. Mediterránea, Cba, 2007). A su vez, si bien en nuestra provincia los fiscales siguen formando parte del Poder Judicial, no es menos cierto que gozan de independencia orgánica funcional (art. 171 y ss., CPcial; art. 1 y cc., Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal, Nº 7826; Barrera Buteler, Guillermo, Constitución de la Provincia de Córdoba, pp. 333/334 y sus citas, Ed. Advocatus, Cba., 2007). Por ende, el MPF no puede seguir órdenes dictadas por otro Poder del Estado –en el caso, el Poder Judicial–. En definitiva, al decidir el juez de Control que debe profundizarse la investigación, podrá sugerir pero no ordenar la realización de determinadas medidas probatorias, pues si lo hiciera estaría afectando la independencia funcional del fiscal de Instrucción y se arrogaría la iniciativa probatoria –art. 362, CPP– que le pertenece al Ministerio Público (CSJN, “Alas”, 30/8/05, voto de la Dra. Carmen Argibay, Semanario Jurídico Nº 1534, 17/11/05, p. 694). En conclusión, debe declararse la inadmisibilidad de esta parte del recurso (art. 455, 2º párrafo, CPP). Sin imposición de costas (art. 552, CPP). Tercer hecho: El juez de Control dictó el sobreseimiento parcial de Daniel Eduardo González por considerar que este hecho no encuadra en una figura penal (art. 350 inc. 2, CPP). Pero es sabido que las causales de sobreseimiento deben aparecer de manera evidente, esto es, sin la menor duda, pues se "requiere que exista lo que se conoce como certeza sobre la inocencia del imputado" (Cafferata Nores, José Ignacio y otros, Manual de Derecho Procesal Penal, p. 479, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 2003). El a quo critica que la acusación se haya basado –entre otros elementos– en datos anónimos. Pero “la legislación infraconstitucional local carece de una norma que invalide el dato anónimo o lo descalifique como notitia criminis , eximiendo así a la autoridad (Ministerio Fiscal y Policía Judicial) del poder deber de ejercicio obligatorio que su conocimiento acarrea, esto es, comenzar la actividad probatoria de conformidad con el principio de oficiosidad” (TSJ, Sala Penal, “Sánchez”, Sent. N° 45, 8/6/00, con nota aprobatoria de Daniel Pablo Carrera, Proceso penal, soplos anónimos, valor probatorio, Semanario Jurídico N° 1300, 20/7/00, p. 68; en el mismo sentido, TSJ, Sala Penal, “Peralta”, Sent. N° 73, 17/4/09; “Brizuela”, Sent. Nº 89, 23/4/09). Además, si el informante es anónimo también para el acusador y el dato suministrado aparece corroborado por otros medios de prueba (como sucede en nuestro caso) que confirman su veracidad, no resulta afectado el principio del contradictorio (TSJ, Sala Penal, “Sánchez”, cit.). Por otro lado, el inferior expresa: “No tengo duda de que el citado como testigo Ernesto Joaquín Fernández recibió las cosas sustraídas, pero curiosamente, según sus propios dichos, inmediatamente después de haberse producido la sustracción de las cosas y de una persona a la que no logró reconocer plenamente, porque según su propio relato, la conoce porque la ha visto personalmente dos o tres veces, y lo que resulta además, bastante llamativo, que en la imprenta le haya prestado dinero. No escapa de mi ponderación que tal circunstancia hace dudar de la veracidad del testimonio, que una persona en horas de la noche reciba a otra que solamente ha visto dos o tres veces, y que además le preste dinero, recibiendo como empeño cosas sustraídas. También resulta llamativo que después del secuestro de las cosas que entregó Fernández, se hayan descubierto y secuestrado, esta vez, según los datos anónimos, las otras cosas sustraídas del domicilio de la Sra. Serra; y para despertar mayor atención, las cosas fueron halladas en la vía pública el día 3/12/08. Las circunstancias señaladas me permiten concluir que el citado como testigo no debería haber sido convocado para obligárselo a declarar porque ello ha implicado la obligación de declarar en causa propia, ha sido colocado en la disyuntiva de tener que deponer falsamente para justificar su posición en perjuicio de otro, o de requerir, como correspondía, ejercer los derechos que la ley le acuerda en calidad de imputado”. Pero causa impresión lo aseverado por el juez de Control porque el imputado González, más allá de hacer una primera negativa genérica de los hechos y luego abstenerse de declarar, al pedir ampliar su declaración, en ningún momento trató a Fernández de mentiroso. Y más importante aún es que el propio defensor de González, Dr. Pedro Oscar Novello, en su oposición contra la citación a juicio (art. 357, CPP) tampoco criticó a Fernández sino que se quejó de que a sus clientes no se les brindase –como a Fernández– la posibilidad de justificar cómo llegaron las cosas a sus manos. Expresión del defensor que, por otra parte, tampoco se ajusta a las constancias de autos, pues al confirmar el a quo el primer hecho de la acusación dijo: “No puede interpretarse razonablemente de otra manera esta circunstancia (la recepción dolosa de los objetos sustraídos) si resulta que son los propios imputados que declararon haber recibido las cosas que les fueron secuestradas, no apareciendo creíbles las posiciones exculpatorias en las que se colocaron, cuando pretenden invocar buena fe y relacionar como proveedor al menor B. M., a quien Lienert menciona como dedicado a la compra y venta de cosas usadas traídas de Buenos Aires, pero resulta que, lo reitero, gran parte de las cosas sustraídas fueron encontradas, días después del hecho, en poder de los imputados, mientras que en el domicilio del menor no se halló ninguna evidencia que lo ligue a los sucesos investigados; ni siquiera se desprende indicio de que se dedique, a su corta edad, habitualmente a la compra y venta de cosas usadas”. Así las cosas, ante los vicios que contiene la resolución y sin necesidad de agotar sus demás fundamentos, debe revocarse el sobreseimiento dictado; sin imposición de costas (arts. 550/551, CPP). Por otra parte, también debe declararse de oficio la nulidad absoluta de la parte pertinente del relato de este tercer hecho, obrante en la intimación formulada al imputado Daniel Eduardo González en las declaraciones indagatorias de fs. 258/260 y 325/327, y en la requisitoria fiscal de fs. 348/360, pues allí se puso que González, “… actuando de manera ardidosa le vendió (a Fernández) como propios en la suma de $ 600 un televisor y un equipo de DVD, siendo estos elementos de propiedad de Serra, produciendo con este engaño el prevenido González a Fernández un perjuicio patrimonial…”. Pero como admite el propio fiscal de Instrucción (fs. 393vta./394) y explicó el testigo Fernández, las cosas sucedieron de otra manera: “… (Daniel González), el que se hizo presente el día sábado 15 del cte. mes y año (nov. de 2008), pasada las 23.30 hs. en su domicilio … en una camioneta de color blanca, trayendo un televisor color de 29 pulgadas marca Grundig y un reproductor de DVD, con control remoto, pidiéndole que le preste dinero en efectivo, concretamente la suma de $600 y que le dejaba a modo de empeño hasta devolver el dinero dichos elementos. Que el dicente los dejó depositados en su vivienda sin utilizar y sin saber si funcionaban con el compromiso de su devolución posterior…”. Resulta evidente la diferencia entre vender una cosa y entregarla en empeño. Es sabido que la intimación del hecho, al transformarse luego en la acusación fiscal, debe contener todos los requisitos exigidos por el art. 355, CPP, esto es, una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho, bajo pena de nulidad. Máxime en este caso en que ese cambio modifica también la calificación legal, que deja de ser estelionato (art. 173 inc. 9, CP) para pasar a la estafa genérica del art. 172, CP, pues González, mediante ardid, engañó a Fernández sobre la titularidad de los objetos, perdiendo así este último los $ 600 que entregó en préstamo con esa garantía. En un precedente que guarda algún parecido con el presente, un distinguido doctrinario de nuestro foro tiene dicho que cuando el autor deja en garantía algún objeto ocultando que no le pertenece, “eso ya importó la evidencia de una maniobra ardidosa y fue el medio para hacer creer, para engañar a la víctima que creyó contratar de buena fe, cuando en realidad era inducida en error. Pensamos que este hecho constituye estafa del art. 172” (Laje Anaya, Justo, La estafa y otras defraudaciones en la doctrina judicial argentina, pp. 237/238, Ed. Alveroni, Cba, 2005). En definitiva, habiéndose afectado el derecho de defensa en juicio, porque González no pudo defenderse del hecho tal cual surge de la prueba, procede decretar la nulidad parcial supra indicada (arts. 18, CN; 40, CProv.; 185, inc. 3; 186; 190 y cc., CPP). 5. Que, en definitiva, el recurso prospera en forma parcial.

Por todo ello,

SE RESUELVE: 1. Declarar la inadmisibilidad parcial del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de falta de mérito (art. 358, 2º párr., CPP) dictado por el Juzgado de Control con relación al imputado Daniel Eduardo González, hecho nominado "Segundo" de la requisitoria de fs. 348/360 (art. 455, 2º párrafo, CPP). Sin costas (art. 552, CPP). 2. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el sobreseimiento parcial de Daniel Eduardo González con relación al hecho denominado "Tercero" de la requisitoria de fs. 348/360 (arts. 348, 350 inc. 2 y cc., CPP) y, en su consecuencia, revocar el mismo. Sin costas (art. 550/551, CPP). 3. Declarar la nulidad absoluta de la parte pertinente del relato del tercer hecho –en la forma mencionada en los considerandos– incluido en las declaraciones indagatorias del imputado Daniel Eduardo González de fs. 258/260 y 325/327 y en la requisitoria fiscal de fs. 348/360, y de los actos consecutivos que de ella dependan.

Claudio Requena – Hugo Roberto Ferrero – Mario Miguel Comes &#9632;

RECURSO DE APELACIÓN

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