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Por Sent. Nº 24 del 7/7/06, la Sala Unipersonal de la C3a Crim. de esta ciudad dispuso, en lo que aquí interesa, “…Declarar que Juan Carlos Toledo, ya filiado, es autor penalmente responsable del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, párr. 8, 1° sup., CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de cuatro años de prisión con declaración de primera reincidencia, accesorias de ley y costas, unificándola con lo que le resta cumplir de la impuesta por la C5a Crim. de esta ciudad el 6/6/01, en la pena única de seis años de prisión con declaración de primera reincidencia, accesorias de ley y costas, y revocar la libertad condicional otorgada por ese Tribunal el 9/11/04 (arts. 12, 15, 40, 41, 50 y 58, CP; 550 y 551, CPP). Contra dicha resolución interpuso recurso de inconstitucionalidad el fiscal de Cámara al plantear la inconstitucionalidad de la agravante del párr. 8 inc. 2, art. 189
1– Aunque según el sistema de la división de poderes corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones determinar discrecionalmente las penas, dicha potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En ese sentido, constituye una exigencia de razonabilidad o justicia de una norma, que deriva del principio de igualdad, que entre su antecedente y consecuente exista una relación de proporcionalidad, esto es, de cierta igualdad o equivalencia axiológica. Mediante tales pautas, que operan como garantía del debido proceso sustantivo, los criterios de carácter esencialmente formal del principio de legalidad son dotados de un “…contenido material de justicia…”, al exigir que la norma satisfaga «…ciertas pautas de valor suficiente….», sin las cuales resultarían irrazonables y por ende arbitrarias, y que se relacionan fundamentalmente con que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin.
2– En ese marco de razonabilidad, por intermedio de la Sala Penal el tribunal ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio estado democrático de derecho (CN, 1), se irradia y veda la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines.
3– Nuestro ordenamiento constitucional opta claramente por una noción de derecho penal liberal de acto o por el hecho, vinculado con el principio de culpabilidad; y a la responsabilidad por la libertad del autor, y no un derecho penal de autor relacionado con el principio de “responsabilidad” social por la peligrosidad. Así se desprende claramente tanto de la legislación punitiva cuanto de lo normado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22, CN; 11, DUDH; 14.2 y 15, PIDCyP; 8.2, 8.4 y 9, CADH y cctes. Sobre ello se ha pronunciado claramente la CSJN y adherido la Sala Penal al expresar que la CN, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona, consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. Lo que implica considerar el grado de lo injusto atento la gravedad del delito y la extensión del daño y no los antecedentes penales del sujeto activo.
4– El hecho o acto que ofende un bien jurídico, y no la condición o calidad del autor, constituye un principio básico del derecho penal democrático. Por lo que en el primer momento de individualización legal de la pena la respuesta punitiva debe determinarse en función del valor social del bien ofendido atendiendo al modo de ataque que prevé la figura penal respectiva Ello por cuanto uno de los objetivos fundamentales de la individualización legislativa es establecer los límites mínimos y máximos de punibilidad para cada hecho punible, determinar los criterios valorativos que servirán al juez como pautas para aumentar o disminuir la pena en el caso concreto, dentro de esos marcos, y erigir el acto antijurídico en la “bisagra principal” del juicio de reproche. Por lo que los marcos penales reflejarán las escalas de valores plasmadas en el ordenamiento jurídico, determinarán el valor proporcional de la norma dentro del sistema y señalarán su importancia y rango y la posición del bien jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional. Lo que se traduce en que la justicia de una pena y por ende, su constitucionalidad, dependa ante todo de su proporcionalidad con la infracción.
5– En consecuencia, en el marco de una noción amplia de principio de culpabilidad propia de un derecho penal de hecho o de acto, la respuesta punitiva debe relacionarse no sólo con la posibilidad del autor de evitar la comisión del delito y de saber lo que hace conociendo el reproche social expresado en la punibilidad, sino también con la necesidad de una debida proporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad del hecho cometido, al punto de excluir toda pena que supere con su gravedad la del hecho. Sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se han pronunciado tanto el Máximo Tribunal como la Sala Penal del TSJ, y sostenido que “Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión del bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales…” .
6– Así las cosas, la figura básica de portación de arma de fuego de uso civil del art. 189
7– Para introducir dicha agravante y variar de ese modo la escala punitiva –que no se encontraba en el proyecto original remitido por el Poder Ejecutivo–, en la Cámara de Diputados de la Nación se emplearon argumentos que entroncan con una noción de derecho penal de autor, que confronta con el principio fundamental que caracteriza al derecho penal democrático y liberal de acto. Lo que determina que este tipo se erija en un delito especial impropio en el que el motivo de la agravante radica en la condición penal del sujeto activo, lo que determina que la sanción penal resulte claramente desproporcionada con el hecho delictivo de portación de arma. Ello es así por cuanto el citado cuerpo legislativo sustentó la incorporación de dicha agravante por considerar que de ese modo se establecía una pena de prisión que no admite excarcelación durante la sustanciación del proceso para quienes porten armas de cualquier calibre –que por ello, algunos postulan esta situación como razón de la agravante– y se distinguió “…al hombre de bien que porta un arma…” del “…delincuente que coloca un arma en su cinturón y sale a buscar víctimas al voleo, como comúnmente se lo denomina…” (Antecedentes Parlamentarios ley 25886).
8– A ello se suman otras circunstancias relativas al significado de la conducta típica agravada que coadyuvan a su falta de razonabilidad, en el marco del sistema penal elaborado por la doctrina a partir de la legislación positiva, la normativa constitucional y supranacional de igual jerarquía, los principios axiológicos que se derivan de ella y de nuestra autocomprensión social.
9– En ese contexto sistemático debe señalarse que aunque el instituto de la reincidencia regulado en el art. 50 y cctes., CP, ha receptado la consideración de los antecedentes penales del autor, lo ha hecho con una lógica que en modo alguno puede compatibilizarse con la norma analizada. En efecto, conforme con la evolución legislativa y jurisprudencial, la reincidencia se encuentra acotada para su ponderación en la individualización judicial del monto de la pena dentro de la escala fijada por el legislador en forma proporcionada con el hecho injusto, atento el mayor grado de culpabilidad que se advierte en una misma conducta delictiva. Ello por cuanto dicho instituto no autoriza el incremento abstracto de la escala penal en forma desproporcionada con el injusto y el principio de culpabilidad por el acto, para no desbordar y confrontar con los límites constitucionales. De modo que una cosa es ponderar la reincidencia del autor para individualizar judicialmente su pena dentro de un marco proporcionado con el hecho cometido, y otra muy distinta, que la reincidencia por sí sola sea desmarcada del acto y de la culpabilidad por el hecho. Esto distorsionaba el marco punitivo al punto de llevar el mínimo al monto equivalente para el máximo del mismo hecho previsto por el tipo básico, y más del doble de esa cantidad para el máximo.
10– En efecto, como se destacó en el precedente “Cayo”, la reincidencia y sus consecuencias irrazonables “no pasaron inadvertidas en el proceso de reformas legislativas iniciado al recuperar la democracia luego del proceso de facto concluido en 1983”. En ese sentido, se señaló que de tales modificaciones emergía una directriz tendiente a reducir el peso de las consecuencias de la reincidencia. Al respecto, “se derogó la ley N° 21338” que contenía abstractamente “marcos punitivos más gravosos para las reincidencias (ley N° 23077, arts. 1 y 2)”. Al tiempo que la “ley N° 23057 modificó el sistema de la reincidencia al adoptar el sistema de la reincidencia real en lugar de la ficta hasta entonces vigente, estableció plazos de caducidad para las condenas anteriores para su valor como antecedentes para la reincidencia, estatuyó prohibiciones de informar a los entes oficiales de registros penales y estableció la caducidad del registro de las condenas una vez transcurridos los plazos legalmente fijados (CP, 50 y 51)”.
11– En relación con el modo en que la reincidencia incide en la individualización de la pena, la Sala Penal, al adherir a argumentos del Máximo Tribunal, ha señalado que no contradice la prohibición del
12– En el mismo sentido debe mencionarse que la ley N° 24660 de ejecución de la pena privativa de libertad no excluyó “a los reincidentes de la flexibilización del encierro durante el período de prueba, por medio de salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad; e incluso para el otorgamiento de la libertad asistida, que es una modalidad de la libertad condicional pero con un tiempo de cumplimiento mayor de la pena (arts. 17 y 54)”. Y que el agravamiento de las consecuencias penosas mediante una medida de reclusión por tiempo indeterminado dispuesta para los multireincidentes por el art. 52, CP, ha sido declarado inconstitucional por la CSJN en términos que también ha compartido la Sala Penal del TSJ.
13– Siendo así las cosas, la diferencia de trato punitivo que propone la figura calificada basándose únicamente en los antecedentes penales del sujeto, introduce una diferencia de trato que no sólo vulnera los criterios mencionados precedentemente sino que tampoco satisface las exigencias requeridas por el principio de igualdad ante la ley. En ese sentido debe señalarse, con relación a esto último (la vulneración de la razonabilidad de igualdad), que el art. 16, CN, consagra el principio de Igualdad, lo que la CSJN ha definido como «…el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos». Lo que ha determinado que la Sala Penal haya sostenido reiteradamente que en nuestro ordenamiento jurídico el principio de igualdad ante la ley veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Empero, se destacó que la norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada, ya que «…no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga”. En definitiva, “…la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen…».
14– Es evidente que no concurre esta igualdad de trato entre quien incurre en una reiteración en la conducta de portar armas de fuego que recibe una pena singularmente superlativa, y los reincidentes de otros delitos, aunque se trate de las más graves ofensas para los bienes más relevantes (vgr. reincidentes en homicidios, abusos sexuales en contra de niños), en cuyos casos la reincidencia es ponderada como una circunstancia agravante dentro del mismo marco legal y no dentro de un marco agravado sólo por la reincidencia.
15– Por otra parte, la pena contemplada para la figura calificada analizada, además de no tener en cuenta la gravedad del hecho sino las condiciones personales del autor, prevé una magnitud punitiva que tampoco tiene relación con la escala penal con la de delitos que destruyen directamente bienes jurídicos fundamentales, como los de los arts. 85, 89, 90, 91 y 95, CP. Ello es así por cuanto la pena para la portación de armas del reincidente tiene igual monto que la prevista para otras conductas con mayor potencialidad para el riesgo de la seguridad pública, tal como el acopio de armas de fuego, piezas o municiones (CP, 189 bis, inc. 3); a más que la figura agravada abandona la diferenciación que se formula en los tipos básicos entre armas de uso civil y de guerra con diferente pena, englobándolas ahora en una misma hipótesis con igual penalidad.
16– Siendo así las cosas, se advierte que resulta que la pena contemplada por la figura analizada resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, lo que torna aplicable al caso la regla de la clara equivocación a la que ya se ha referido la Sala Penal del TSJ, en materia conforme a la cual «sólo puede anularse una ley cuando aquellos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación sino que han cometido una muy clara –tan clara que no queda abierta a una cuestión racional–», en cuyo caso «la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable».
I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. Manuel Fernando Sánchez en su carácter de fiscal de Cámara de esta ciudad, contra la Sent. Nº 24 dictada el 7/7/06 por la Sala Unipersonal de la C3a Crim. de esta ciudad, integrada por el Sr. vocal Dr. Hernán Buteler, y declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista para la figura agravada del art. 189 bis inc. 2, 8° párr., 1er. supuesto del CP, en los casos de portación de arma de fuego de uso civil en los que concurren “…antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas…”. II. Modificar la sentencia citada del siguiente modo: “Declarar que Juan Carlos Toledo, ya filiado, es autor penalmente responsable del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis inc. 2, 3º párr., CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de dos años de prisión con declaración de primera reincidencia, accesorias de ley y costas, unificándola con lo que le resta cumplir de la impuesta por la C5a Crim. de esta ciudad el 6/6/01, en la pena única de cuatro años de prisión con declaración de primera reincidencia, accesorias de ley y costas, y revocarle la libertad condicional otorgada por ese Tribunal el 9/11/04 (arts. 12, 15, 40, 41, 50 y 58, CP; 550 y 551, CPP). III. Sin costas (arts. 550 y 552, CPP).
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En la Ciudad de Córdoba, a los veinte días del mes de junio de dos mil ocho, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, presidido por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de los señores Vocales doctores Aída Tarditti, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Domingo J. Sesín, Luis Enrique Rubio, Carlos Francisco García Allocco y Juan Manuel Ugarte a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “TOLEDO, Juan Carlos p.s.a. portación de arma de uso civil –Recurso de Inconstitucionalidad-” (Expte. “T”, 7/06), con motivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. Manuel Fernando Sánchez, en su carácter de Fiscal de Cámara de esta ciudad, contra la sentencia número veinticuatro, dictada el siete de julio de dos mil seis por la Sala Unipersonal de la Cámara en lo Criminal de 3° Nominación de esta ciudad, integrada por el Sr. Vocal Dr. Hernán Buteler. Abierto el acto por el Sr. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido en autos? 2°) ¿Qué resolución corresponde dictar? Los señores Vocales doctores María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Domingo Juan Sesin, Luis Enrique Rubio, Carlos Francisco García Allocco y Juan Manuel Ugarte emitirán su voto en forma conjunta. A LA PRIMERA CUESTION Los señores Vocales doctores, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Domingo Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, Carlos Francisco García Allocco y Juan Manuel Ugarte, dijeron: I. Por sentencia número veinticuatro, del siete de julio de dos mil seis, la Sala Unipersonal de la Cámara en lo Criminal de 3° Nominación de esta ciudad integrada por el Dr. Hernán Buteler dispuso, en lo que aquí interesa, “…Declarar que JUAN CARLOS TOLEDO, ya filiado, es autor penalmente responsable del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2°, párrafo 8, 1° supuesto del C.P.) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de cuatro años de prisión, con declaración de primera reincidencia, accesorias de ley y costas, unificando la misma con lo que le resta cumplir de la impuesta por la Cámara Quinta en lo Criminal de esta ciudad el 6/6/01, en la pena única de SEIS años de prisión, con declaración de primera reincidencia, accesorias de ley y costas, revocando la libertad condicional otorgada por ese Tribunal el 9/11/04 (arts. 12, 15, 40, 41, 50 y 58 C.P.; 550 y 551 C.P.P.) (fs. 114/117vta.). II. Contra dicha resolución interpuso recurso de inconstitucionalidad el Dr. Manuel Fernando Sánchez, en su carácter de Fiscal de Cámara planteando la inconstitucionalidad de la agravante del párrafo 8 del inc. 2° del art. 189 bis del C.P.(fs. 119/123vta.). Expresa el recurrente que la figura calificada en al que se ha encuadrado legalmente la conducta del encartado, resulta vulneratoria del principio de culpabilidad previsto por los arts. 18 C.N., 14 y 15 P.I.DD.CC.PP. y 9 C.A.DD.HH. y la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, por cuanto la misma modifica la escala penal de la figura básica atendiendo a los antecedentes del encartado por delitos sobre los que ya recayó una condena. Ello es así por cuanto dicha figura se presenta en franca contradicción con el principio del derecho penal de acto, consagrado en nuestro ordenamiento constitucional en contraposición con el derecho penal de autor, en el que el fundamento del castigo radica en la personalidad, forma de ser o estado peligroso no materializados en acciones del autor. Y por ello, en contra del principio de culpabilidad, que se basa en la responsabilidad del sujeto por su hecho, y no por la llamada culpabilidad de carácter o culpabilidad por la conducta de la vida, como en autos, en que el castigo tiene en cuenta su conducta anterior por su forma de ser peligrosa para la sociedad. Asimismo refiere que por esa razón y de acuerdo con lo consignado en las actas del debate, durante sus alegatos planteó la inconstitucionalidad del posible encuadramiento de la conducta del encartado propiciando la aplicación del supuesto contemplado por el art. 189 bis, inc. 2°, 3er. párrafo del C.P., que contempla una escala penal de prisión de uno a cuatro años, en vez de la de cuatro a diez años, como prevé la figura calificada en la que fueron subsumidos los hechos de autos. Lo que argumentó aduciendo, que la consideración únicamente de los antecedentes del autor para sustentar tal agravamiento resulta contraria a la Constitución Nacional por las razones apuntadas, al agravar la situación procesal de una persona sólo por su calidad y no, como debería ser, por la gravedad de la conducta o actividad desplegadas -citando doctrina y jurisprudencia nacionales que se expresaron en ese sentido-. Por esa razón, también rechaza el argumento esgrimido por el sentenciante para no acoger su planteo de inconstitucionalidad, señalando que en el caso del encartado no se presenta un simple precedente delictivo, sino que se ha acreditado la existencia de una condena firme en contra de Toledo por un delito contra la propiedad con uso de armas, dictada por la Cámara 5° de esta ciudad. Esto es, aceptando la posible inconstitucionalidad de la otra hipótesis de agravamiento prevista en dicha figura, relativa a la existencia de una excarcelación o exención de prisión previa, pues en ese caso sí considera que se violaría el principio de inocencia constitucionalmente amparado. Señala, a su vez, que el supuesto de agravamiento aplicado vulnera el principio de doble persecución, pues el hecho que ahora se atribuye a Toledo, no guarda ninguna coincidencia con los sucesos sobre los que recayó la anterior condena. A lo que agrega que tampoco asiste razón al sentenciante cuando plantea una analogía entre la disposición aplicada y la incidencia de antecedentes penales como circunstancia mas gravosa. Ello es así, por cuanto nada tiene que ver el incremento de una escala penal por los antecedentes que tenga el autor de un hecho, con el modo de ejecución de la pena, de acuerdo a que tenga condena anterior o no, como sucede con lo dispuesto por los arts. 13, 27, 50 y 58 del C.P., pues no es lo mismo la pena, que el modo en que la misma una vez impuesta debe ejecutarse. Como consecuencia de lo anterior, el recurrente plantea la declaración de inconstitucionalidad del supuesto calificado del art. 189 bis, inc. 2°, 8° párrafo del C.P., aplicado al caso por el sentenciante, solicitando que los hechos se encuadren en la figura básica del art. 189 bis, inc. 2°, 3er. párrafo de dicho cuerpo legal. III. La disposición (C.P., 189 bis, inc. 2, 38 párrafo), cuya regularidad constitucional se cuestiona pune con prisión de cuatro a diez años al que “registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. El Ministerio Público en el momento de la discusión final, aunque mantuvo en cuanto al hecho la acusación formulada por el Fiscal de Instrucción, pidió un encuadramiento en el tipo básico de la portación de armas de uso civil por entender que la disposición arriba citada era inconstitucional por razones congruentes con las expresadas luego en el recurso de inconstitucionalidad. El Juez rechazó la objeción en tanto Toledo registraba una condena anterior y no se trataba entonces de un mero antecedente penal sin juzgamiento y tampoco de un imputado excarcelado o con exención de prisión, situaciones éstas últimas captadas por la disposición legal que consideró que vulneraban el principio de inocencia. Sostuvo que la aplicación de la agravante a un condenado por un delito doloso anterior en el que empleó un arma de fuego y luego –como ocurrió con la sentencia impugnada- reincide portando un arma de fuego, tampoco vulneraba el principio de la doble persecución por la declaración de reincidencia en tanto se trataba de hechos diferentes. IV. Adelantamos opinión que le asiste razón al impugnante en cuanto a la inconstitucionalidad de la norma calificada aplicada al caso conforme a los argumentos que proporcionaremos. 1. Conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones también determina discrecionalmente las penas, pero esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En primer término, ha de recordarse que este Tribunal –a través de la Sala Penal- ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio estado democrático de derecho (C.N., 1), y se irradia ve
