RAZONABILIDAD DE LAS LEYES PENALES

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Proporcionalidad. Proyección en la individualización legislativa de la pena. PRINCIPIO DE IGUALDAD. Niveles. Delitos con distintos grados de injusto sancionados con igual pena. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Declaración de inconstitucionalidad. Regla de la clara equivocación en materia penal. ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE CALIFICADO. Art. 119, 4° párr., en función del 2° párr., CP. Inconstitucionalidad de la escala penal. Vulneración de los principios de proporcionalidad e igualdad en comparación con el abuso sexual con acceso carnal calificado (art. 119, 4° párr., en función del 3° párr., CP).
1– Conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y, en ejercicio de esas atribuciones, determinar discrecionalmente las penas. Sin embargo, dicha potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En esa dirección, se ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio Estado democrático de derecho (art. 1, CN), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines. (Mayoría, Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesin y García Allocco).

2– Los marcos penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema, señalando su importancia y rango y la posición del bien jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional. Por ello es que la justicia de una pena y, por ende, su constitucionalidad, depende, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción. A su vez, sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se ha sostenido que toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales. (Mayoría, Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesin y García Allocco).

3– El examen del principio de igualdad presenta dos niveles: uno, relacionado con la aplicación en forma igualitaria a casos individuales de los casos genéricos dispuestos en la ley, y el otro, referido a la selección de casos por el legislador en forma igualitaria. En cuanto a este segundo nivel, con diferente terminología se ha señalado que al determinarse en una norma jurídica positiva cuáles son los contenidos dogmáticos que integran el hecho antecedente (esto es, conducta o situación reglada) de la norma, pueden dejarse fuera de la extensión del concepto del hecho antecedente, situaciones iguales a las normadas como tal hecho. Con lo que, pese a ser iguales, quedan regladas de otra manera por otras normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes. (Mayoría, Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesin y García Allocco).

4– La valoración de la razonabilidad o irrazonabilidad (igualdad o desigualdad) de la selección, necesita de la comparación de las reglas con diferentes consecuencias: si los hechos son estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dará una valoración positiva de razonabilidad de la selección. Si los hechos son iguales y pese a ellos se le imputa una distinta prestación, habrá irrazonabilidad de la selección. Siguiendo estas pautas, resultará irrazonable, a su vez, la selección de hechos distintos a los que se les imputa una misma consecuencia. En este argumento, la norma que estipula la misma sanción para dos conductas con grados de injusto disímil –distinguidos por el propio legislador–, además de vulnerar el principio de proporcionalidad, contraría también el principio constitucional explícito de igualdad. Ello así por cuanto lo que no tolerarían las normas constitucionales, a la luz de este principio, es que una vez optado por uno u otro sistema represivo, existan casos genéricos o soluciones genéricas que sean groseramente incoherentes con los principios penales que el mismo legislador discrecionalmente eligió. (Mayoría, Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesin y García Allocco).

5– Enfocado el principio de proporcionalidad en lo que concierne al abuso sexual, se advierte que el legislador adoptó la directriz de una gradación punitiva de menos a más, según una ponderación de las diferentes magnitudes de afectación del bien jurídico (integridad sexual). Así, como se puede apreciar de la comparación entre los tipos correspondientes al art. 119, CP, la pena del abuso sexual básico es la de menor gravedad (seis meses a cuatro años), la del abuso sexual gravemente ultrajante es más grave (cuatro a 10 años) y más gravosa aún es la pena del abuso sexual con acceso carnal (seis a 15 años), con lo cual es harto evidente que el parámetro seguido para intensificar los marcos punitivos ha sido la ponderación de las diferentes magnitudes del injusto. (Mayoría, Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesin y García Allocco).

6– Al fijar la escala penal cuando concurre la circunstancia agravante de la calidad parental del autor respecto de la víctima, la diferente tasación de la magnitud del injusto adoptada como directriz de progresividad punitiva por el propio legislador no ha sido seguida coherentemente. Así, se agrava el abuso sexual básico (tres a 10 años) pero coherentemente se pune en menos que las otras modalidades que implican una mayor afectación del bien jurídico. Pero éstas (abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal) que antes habían sido distinguidas con penas diferentes, incoherentemente se castigan igual (ocho a 20 años). Tal parificación implica que la pena conminada para el abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo, es objetivamente desproporcionada con el injusto, pues siguiendo la directriz adoptada por el propio legislador, ella debía ser inferior y no igual a la conminada para una modalidad de abuso de mayor afectación para el bien jurídico (abuso sexual con acceso carnal). (Mayoría, Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesin y García Allocco).

7– Se ha considerado un “absurdo” que se prevea la misma pena para conductas que en su figura básica están sometidas a penas diferentes y que la parificación punitiva implica una afectación del principio de proporcionalidad, pues el legislador diferenció las penas del abuso sexual gravemente ultrajante y del abuso con acceso carnal, pero tal diferencia quedó “licuada” cuando el padre que abusa sexualmente de su hijo queda en paridad de situación que aquel que abusa accediéndolo carnalmente, pues se punen igual, conduciendo esa falta de coherencia interna a “una pena desproporcionada o irracional”. (Mayoría, Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesin y García Allocco).

8– La pena contemplada por la figura analizada resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, lo que torna aplicable al caso la regla de la clara equivocación en materia conforme a la cual sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara –tan clara que no queda abierta a una cuestión racional–, en cuyo caso la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable (Mayoría, Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesin y García Allocco).

TSJ Sala Penal Cba. (en pleno) 21/4/2010. Sentencia N° 100. “Espíndola, Carlos Francisco p.s.a. abuso sexual calificado, etc. –Recurso de Casación-”

Córdoba, 21 de abril de 2010

¿Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 119, 4° párrafo, en función del 2° inc. b del CP?

Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli, Domingo Juan Sesin, Armando Segundo Andruet (h) y Carlos Francisco García Allocco, dijeron:

I. Por Sentencia N° 18 del 22 de junio de 2007, la Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación de esta ciudad de Córdoba, en lo que aquí resulta relevante, resolvió: “I) Declarar a Carlos Francisco Espíndola autor responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante [por su duración] calificado (art. 119, 2° párrafo en función del 4° párrafo, inc. b, del CP) e imponerle la pena de ocho años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 12 y 29 inc. 3 del CP; 550 y 551, CPP)” . II. Los Dres. Carlos Hairabedian y Sebastián Becerra Ferrer, defensores del imputado Carlos Francisco Espíndola, bajo el rótulo de “recursos de casación e inconstitucionalidad”, se alzaron en contra de la citada sentencia en tanto se fundó en una norma penal (art. 119, 2° párr. en función del 4° párr. inc. b, CP) que contiene un mínimo en su escala penal que violenta los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad (art. 1, 16 y 33, CN). En primer lugar, los recurrentes cuestionan la regularidad constitucional del mínimo de la escala penal prevista en el art. 119, 2° párr., en función del 4° párr., inc. b del CP, esto es, del delito de abuso sexual gravemente ultrajante cometido por el ascendiente. Reseñan que el sentenciante sostuvo que no debía expedirse acerca del planteo de inconstitucionalidad de la pena deducido por la defensa, pues la sanción aplicada lo ha tornado abstracto y que, finalmente, se condenó al acusado imponiéndole el mínimo de la escala penal en abstracto (ocho años). Advierten que oportunamente, en instancia de los alegatos, plantearon la inconstitucionalidad de dicho mínimo. Observan que la ley cuestionada fija una escala penal de ocho a veinte años de reclusión o prisión, la cual es idéntica a la de una figura más grave prevista en el tercer párrafo de la misma norma (abuso sexual con acceso carnal). Señalan que la ley, al no distinguir ésta de la anterior, incurrió en un defecto que la invalida, en tanto somete en su párrafo 4° a igual escala penal dos agravantes con distinta significación jurídica. Por ello, aducen que dicha norma afecta los principios de proporcionalidad y de igualdad (arts. 16 y 33, CN). Al respecto, aceptan que la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional y debe ser la ultima ratio del orden jurídico. Sin embargo, sostienen que al modificarse el título y los contenidos de los delitos contra la integridad sexual (ley 25087), el legislador ha deslizado una manifiesta, clara e indudable contradicción en la norma cuestionada que repugna las cláusulas constitucionales. Aduce jurisprudencia de la CSJN y doctrina en este sentido. Traen a colación doctrina fijada por este Tribunal en autos “Zabala”, del 8/7/2002 en torno a la regla de la clara equivocación de la ley y la facultad de los jueces de corregir dicho yerro mediante el ejercicio del control de constitucionalidad. Señalan que el legislador ha distinguido claramente en la figura dispuesta en el art. 119, tres modalidades comisivas, a las cuales por su gravedad y por su afectación al bien jurídico, les impuso distintas escalas penales. Así, reseñan que el abuso sexual, cuya escala penal es de seis meses a cuatro años de reclusión o prisión, ha sido agravado cuando exista un sometimiento sexual gravemente ultrajante, el que será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a 10 años –segundo párrafo–; luego, si hubiere acceso carnal por cualquier vía, la sanción será de reclusión o prisión de seis a 15 años –tercer párrafo–; y por último, si concurren las circunstancias del párrafo cuarto, inc. a, b, d, e y f, la pena será de reclusión o prisión de tres a 10 años –quinto párrafo. A su vez, mencionan que las agravantes de los párrafos 2° y 3° se califican aún más y en la misma proporción cuando median las circunstancias del párrafo 4°, ascendiendo la pena a reclusión o prisión de ocho a 25 años. Entonces, sostienen que dado ese marco legal, las agravantes del art. 119, párrafos 2° y 3°, han sido claramente diferenciadas por el legislador en orden a su gravedad, lo cual repercutió en sus respectivas escalas penales. Señalan que la diferencia entre ambas escalas es de un tercio del mínimo (de cuatro pasa a seis años) y otro tanto del máximo (de 10 a 15 años). Sin embargo, explican que cuando concurren las circunstancias del 4° párrafo, aquella diferencia desaparece en tanto queda la misma escala penal para el caso del padre que abusa de su hijo de manera gravemente ultrajante y para aquél que lo accede carnalmente, situación que se ha considerado con toda razón absurda. Citan doctrina en abono de su posición. Entienden que dicha escala penal es absurda por cuanto priva al sistema del art. 119 de la necesaria coherencia interna que debe exhibir. Es que –explican– dos agravantes que el propio legislador previamente considera con distinta gravedad y merecedoras de escalas penales distintas (párrafo segundo y tercero), ante la concurrencia de una idéntica circunstancia agravante (cometida por un ascendiente) quedan sometidas a la misma escala penal, situación que conduce a una pena desproporcionada e irracional. Critican que dicha disparidad absurda y contradictoria repugna a los principios constitucionales de igualdad (art. 16) y de proporcionalidad, derivados de los arts. 1 y 33, CN, principios reconocidos también infraconstitucionalmente. Aducen que las penas deben ser proporcionales a la gravedad del hecho cometido, lo cual se corresponde con la mayor o menor culpabilidad y también con la afectación del mismo bien jurídico. Los recurrentes traen jurisprudencia que sostiene que a partir de la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal prevista en el art. 119, 2º párrafo en función del 4º párrafo, inc. b del CP, debe fijarse un nuevo mínimo proporcionado a la gravedad del hecho, escala que no puede crearse libremente sino que debe atender los parámetros que se derivan de la ley. En razón de dicha directriz, proponen que si el supuesto más grave (abuso sexual con acceso carnal) se incrementa en su mínimo y en su máximo (de seis a 15 pasa de ocho a 25 años de reclusión o prisión) cuando es cometido por el ascendiente, dicha proporción debe respetarse en el supuesto menos grave (abuso sexual gravemente ultrajante) cuando concurren las circunstancias del cuarto párrafo, para llegar a una pena proporcional o racional. Así, concluyen que la escala a considerar en el caso debe ser de cinco años y cuatro meses a 13 años y cuatro meses de reclusión o prisión. Expresan que dada esta escala penal y que el sentenciante, teniendo en cuenta las pautas de mensuración previstas en los arts. 40 y 41 del CP, optó por imponerle el mínimo legal de la norma reputada inconstitucional (ocho años), más allá del recurso por el que han optado, es que solicitan que se consideren las siguientes circunstancias del imputado: que es un hombre joven, trabajador rural, que tiene internalizados hábitos laborales, que es sano, que no consume alcohol ni sustancias psicofármacos, que tuvo una vida ordenada sin antecedentes penales ni contravencionales, que tiene la posibilidad de restablecer lazos familiares y que su conducta no ha dejado secuelas psicológicas en su hija. En suma, piden que previa declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la pena del abuso sexual gravemente ultrajante cuando concurre con la agravante del vínculo (art. 119, segundo párrafo, en función del cuarto párrafo inc. b del CP), se modifique la pena y se le imponga una sanción de cinco años y cuatro meses de prisión. III. Por dictamen P-789, el Sr. fiscal adjunto de la Provincia concluyó que se debe desechar el recurso de casación incoado y, pese a no estar formalmente concedido pero en aras de garantizar en la mayor medida posible el derecho a la defensa en juicio, declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad. IV. Como cuestión liminar, cabe señalar que el a quo en el auto de concesión –A. Nº 22, 27/7/2007– incurrió en un mero error material al consignar la procedencia de un recurso de casación cuando debió expresar inconstitucionalidad ya que el planteo inserto en el libelo impugnativo y los argumentos desarrollados se dirigen exclusiva y claramente a cuestionar la aplicación de una norma que se reputa inconstitucional. Por lo que a continuación ingresaremos en el análisis de la cuestión constitucional traída a estudio, toda vez que el yerro material del tribunal a quo en la denominación de la impugnación concedida no puede ser cargado a los impugnantes que interpusieron correctamente el recurso. V. 1. Para el examen de la interesante cuestión constitucional traída por los impugnantes, en primer término se analizarán las disposiciones legales que se vinculan con la regla objetada en su regularidad constitucional respecto de la escala penal y que ha sido aplicada por el tribunal de juicio; en segundo lugar se aludirá al control de constitucionalidad de las penas y, por último, se abordará si se verifica la afectación de los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad como sostiene la defensa del imputado. 2. Las disposiciones legales a las que se aludirá (CP, 119, texto según ley 25087) sancionan distintas modalidades de abuso sexual ponderando –en lo que aquí interesa– diferentes magnitudes del injusto, que se reflejan en marcos punitivos de gradación diferentes. Así, el abuso sexual básico se encuentra reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años (CP, 119, 1er. párr.), es decir con la menor punibilidad. Este tipo resulta desplazado cuando concurren ciertas modalidades de realización que tienen diferentes escalas punitivas. Cuando el abuso “por su duración o circunstancias de su realización” configura “un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”, la pena se eleva a una escala de cuatro a 10 años (119, 2do. párr., CP). Cuando en el abuso “hubiere acceso carnal por cualquier vía” la pena se intensifica de seis a 15 años (119, 3er. párr., CP). En cualquiera de estas alternativas (abuso sexual básico, abuso sexual gravemente ultrajante o abuso con acceso carnal), si el autor tiene las calidades que implican roles de protección muy especiales hacia la víctima –como ocurre en el caso concreto: padre–, las consecuencias punitivas se agravan pero de diferente modo. El abuso sexual básico se pune con prisión de tres a 10 años (CP, último párr.). En cambio en las otras modalidades, cuando concurre la calidad parental se uniforma la pena en ocho a veinte años de reclusión o prisión (119, 4° párr. B, CP). En esta uniformidad punitiva finca precisamente el agravio de los impugnantes, que entienden vulnerados los principios de igualdad y proporcionalidad porque no se traslada la gradación diferente que el mismo legislador adoptó. 3. Conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y, en ejercicio de esas atribuciones, también determinar discrecionalmente las penas. Pero esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En esa dirección, ha de recordarse que este Tribunal –a través de la Sala Penal– ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio Estado democrático de derecho (art. 1, CN), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala penal, «Zabala», S. N° 56, 8/7/2002). Asimismo se ha sostenido que la potestad legislativa de individualizar las penas no puede afectar el principio de igualdad (art. 16, CN) en tanto veda la desigualdad de trato sin fundamento razonable (TSJ, en pleno, “Toledo”, S. Nº 148, 20/7/2008). Si la forma en que ha ejercido el legislador infraconstitucional la potestad de fijar las penas implica un desconocimiento de esos límites constitucionales, porque la conminada para un determinado delito resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable la regla de la clara equivocación a la que ya se ha referido la Sala Penal en esta materia, conforme a la cual «sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara –tan clara que no queda abierta a una cuestión racional», en cuyo caso «la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable» (Thayer, J.B., «The origin and scope of the american doctrine of constitucional law», Harvard Law Review, Vol. 7; Dorado Porrasa, Javier, El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y ss.) (TSJ, Sala Penal, «Zabala», S. Nº 56, 8/7/2002). 4. En cuanto al principio de proporcionalidad, se ha señalado que los marcos penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema, señalando su importancia y rango y la posición del bien jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional (Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2ª edic., Edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 37). Por ello es que la justicia de una pena y por ende, su constitucionalidad, depende, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción (Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, ob cit. p. 39-40). A su vez, sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se han pronunciado tanto el Máximo Tribunal como la Sala Penal de este Tribunal Superior, sosteniendo que “Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales…” (del voto de los Dres. Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa – G. 560. XL, causa Nº 1573-”) (TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. N° 144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06, “Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184, 14/12/2006; “Romero”, S. N° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibáñez”, S. N° 72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07). Enfocado el principio de proporcionalidad en lo que concierne al caso concreto, se advierte que el legislador adoptó la directriz de una gradación punitiva de menos a más según una ponderación de las diferentes magnitudes de afectación del bien jurídico (integridad sexual). Así, como se puede apreciar de la comparación entre los tipos analizados (v. V, 2), la pena del abuso sexual básico es la de menor gravedad (seis meses a cuatro años), la del abuso sexual gravemente ultrajante es más grave (cuatro a 10 años) y más gravosa aún es la pena del abuso sexual con acceso carnal (seis a 15 años), con lo cual es harto evidente que el parámetro seguido para intensificar los marcos punitivos ha sido la ponderación de las diferentes magnitudes del injusto. Sin embargo, al fijar la escala penal cuando concurre la circunstancia agravante de la calidad parental del autor respecto de la víctima –que es lo que cuestionan los impugnantes–, la diferente tasación de la magnitud del injusto adoptada como directriz de progresividad punitiva por el propio legislador no ha sido seguida coherentemente. Así, se agrava el abuso sexual básico (tres a 10 años) pero coherentemente se pune en menos que las otras modalidades que implican una mayor afectación del bien jurídico. Pero éstas (abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal) que antes habían sido distinguidas con penas diferentes, incoherentemente se castigan igual (ocho a 20 años). Tal parificación implica que la pena conminada para el abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo, es objetivamente desproporcionada con el injusto, pues, siguiendo la directriz adoptada por el propio legislador, ella debía ser inferior y no igual a la conminada para una modalidad de abuso de mayor afectación para el bien jurídico (abuso sexual con acceso carnal). Por ello, la doctrina ha considerado un “absurdo” que se prevea “la misma pena para conductas que en su figura básica están sometidas a penas diferentes” (Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, p. 85, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005; comparte la opinión Reinaldi Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino, ley 25087, p. 142, Ed. Lerner, 2005). Y jurisprudencialmente se ha considerado que la parificación punitiva implica una afectación del principio de proporcionalidad, pues el legislador diferenció las penas del abuso sexual gravemente ultrajante y del abuso con acceso carnal, pero tal diferencia quedó “licuada” cuando el padre que abusa sexualmente de su hijo queda en paridad de situación con aquel que abusa accediéndolo carnalmente, pues se punen igual, conduciendo esa falta de coherencia interna a “una pena desproporcionada o irracional” (Cám. 9ª en Crim., Cba., S. Nº 40, 14/10/05, con nota a fallo a favor de Buteler, José A.., “Inconstitucionalidad. Nota a fallo: agravante del párrafo cuarto en función del segundo, art. 119 -Código Penal-” Actualidad Jurídica. Derecho Penal N° 59 año III, febrero 2006, p. 3792). 5. Asimismo, la parificación punitiva vulnera el principio de igualdad. El examen de este principio presenta dos niveles: uno, relacionado con la aplicación en forma igualitaria a casos individuales, los casos genéricos dispuestos en la ley, y el otro, referido a la selección de casos por el legislador en forma igualitaria. En cuanto a este segundo nivel, con diferente terminología, doctrina constitucional de fuste ha señalado que al determinarse en una norma jurídica positiva cuáles son los contenidos dogmáticos que integran el hecho antecedente (esto es, conducta o situación reglada) de la norma, pueden dejarse fuera de la extensión del concepto del hecho antecedente situaciones iguales que las normadas como tal hecho. Con lo que, pese a ser iguales, quedan regladas de otra manera por otras normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes (Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, Ed. Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos., 2ª edic., Bs. As., 1970, p. 116). La valoración de la razonabilidad o irrazonabilidad (igualdad o desigualdad) de la selección necesita de la comparación de las reglas con diferentes consecuencias: si los hechos son estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dará una valoración positiva de razonabilidad de la selección. Si los hechos son iguales y pese a ello se les imputa una distinta prestación, habrá irrazonabilidad de la selección (Linares, Juan Francisco, ob. cit., p. 117). Siguiendo estas pautas, resultará irrazonable, a su vez, la selección de hechos distintos a los que se les imputa una misma consecuencia. En este argumento, la norma que estipula la misma sanción para dos conductas con grados de injusto disímil –distinguidos por el propio legislador–, además de vulnerar el principio de proporcionalidad, contraría también el principio constitucional explícito de igualdad. Ello así por cuanto lo que no tolerarían las normas constitucionales, a la luz de este principio, es que una vez optado por uno u otro sistema represivo, existan casos genéricos o soluciones genéricas que sean groseramente incoherentes con los principios penales que el mismo legislador discrecionalmente eligió (arg. conf. Alonso, Juan Pablo, Interpretación de las normas y derecho penal, p. 304, Ed. Del Puerto, 2006). En definitiva, a los efectos de mantener la coherencia interna del sistema punitivo, el legislador, al ponderar la escala penal de las agravantes dispuestas en el art. 119 4° párrafo del CP, debió mantener la diferente valoración de las modalidades abusivas previamente elegida sobre el grado de injusto y reprimirlas con marcos punitivos también distintos. Al omitir esta distinción, vulneró el principio constitucional de igualdad (o razonabilidad) ya que extendió la imputación de una misma sanción a hechos antecedentes por él mismo considerados previamente desiguales. 6. Habiéndose demostrado en los numerales precedentes que la pena contemplada por la figura analizada resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable al caso la regla de la clara equivocación y, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 119, 4º párrafo, inc. b), en función del 2º párrafo, del CP. Así votamos.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio dijo:

I. Comparto la relación de causa efectuada en el voto de la mayoría que me precede en cuanto a los puntos I, II, III y IV. Sin embargo, adelanto opinión en el sentido de que no resulta de recibo en esta instancia el reproche de inconstitucionalidad articulado por los recurrentes. 1. Resulta relevante aclarar que el rechazo del planteo de inconstitucionalidad dado por el tribunal de mérito ha sido fundado bajo ciertos argumentos explícitos e implícitos, siendo que mediante un simple proceso de inferencia es posible elucidar estos últimos, los cuales permiten justificar acabadamente la conclusión que aquí se ataca. 2. A tal fin, cabe recordar que el a quo expuso que la cuestión constitucional alegada por los defensores durante la audiencia de debate se tornó abstracta ante la imposición del mínimo de la escala penal prevista en abstracto –reclusión o prisión de ocho a 20 años–. Sobre dicha respuesta es que se infieren fundamentos implícitos claros que impiden la tacha de arbitrariedad. En efecto, para individualizar la pena tuvo en cuenta a favor de Espíndola las siguientes circunstancias atenuantes: la carencia de antecedentes computables, la edad y la educación del acusado. En cambio, en su contra consideró un cúmulo bastante mayor de condiciones cargosas relativas a la forma de comisión del suceso, su modalidad, la peligrosidad delictiva demostrada, que el hecho ocurrió en su vivienda, el parentesco con la víctima, el daño psicológico ocasionado a ésta y la destrucción del hogar conyugal. Evidentemente han sido mayores en cantidad y más serias las circunstancias agravantes ponderadas; sin embargo, la Cámara aplicó el mínimo de la escala penal prevista para el delito imputado. Por ello, y en ese marco, resulta coherente que se neutralice el planteo. Es que, aun sosteniendo una escala penal reducida cuyo mínimo sea inferior al contemplado, la condena impuesta luce razonable debido a tales consideraciones. II. En suma, de conformidad con lo expresado, la instancia de inconstitucionalidad carece de trascendencia respecto de la decisión concreta adoptada por el juzgador, quien aplicó un monto de pena acorde con las circunstancias agravantes y atenuantes valoradas. Es mi voto.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno,

RESUELVE: I. Hacer lugar, por mayoría, al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los Dres. Carlos Hairabedian y Sebastián Becerra Ferrer, en su condición de defensores del imputado Carlos Francisco Espíndola, en contra de la sentencia número dieciocho, del veintidós de junio de dos mil siete, dictada por la Cámara Sexta en lo Criminal de esta ciudad de Córdoba y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la escala penal dispuesta en el art. 119, cuarto párrafo, inc. b) del CP con relación al supuesto de sometimiento sexual gravemente ultrajante. II.1. Declarar, por mayoría, la inconstitucionalidad de la escala penal dispuesta para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo (art. 119,