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-I-
En la oportunidad prevista por el artículo 346 del Código Procesal Penal de la Nación, el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el sobreseimiento del imputado. El juez a cargo de la instrucción discrepó con tal criterio y, por aplicación del artículo 348 del ordenamiento procesal citado, remitió los autos en consulta a la Cámara de Apelaciones, la cual resolvió remitir el sumario al Fiscal General ante esa alzada para que apartara al Agente Fiscal y desinsaculara un nuevo representante del Ministerio Público. El Fiscal General requirió la declaración de nulidad del auto por el que el juez elevó la causa en consulta y de todos los actos posteriores practicados en su consecuencia, con fundamento en que el mentado artículo 348 había sido derogado tácitamente en virtud de lo dis-puesto por el artículo 120 de la Constitución Nacional y los artículos 1 y 76 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946). Subsidiariamente, sustentó la nulidad en que, de no considerarse derogada tácitamente la norma procesal en cuestión, ella sería, de todos modos, inconstitucional a la luz de los artículos 18 y 120 de la Ley Fundamental.
La Cámara de Apelaciones rechazó la nulidad impetrada y, contra esa decisión, el Fiscal General interpuso recurso de casación, que fue concedido. La Sala I de la Cámara Nacional de Casación, sin embargo, declaró inadmisible el recurso por considerar que la decisión impugnada no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a ella en los términos del artículo 457 del Código Procesal Penal, y que el recurrente no había tenido en cuenta ni criticado la doctrina de la sala sobre la derogación e inconstitucionalidad pretendidas. Contra esa resolución el Fiscal General ante esa Cámara interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar a la presente queja.
-II-
El caso traído a conocimiento de V.E. es sustancialmente análogo al debatido en el expediente B. 320, L. XXXVII, “Banco de la Nación Argentina s/defraudación”, en el cual dictaminé con fecha 30 de abril de 2002, y a cuyos fundamentos y conclusiones remito con la salvedad que efectuaré seguidamente. Me refiero a que, en aquella ocasión, el Fiscal ante la Cámara de Apelaciones interpuso recurso extraordinario directamente contra la decisión de esa alzada que rechazó la nulidad del auto por el que se había dispuesto la elevación de la causa en consulta. Es por ello que, en el dictamen que mencioné, fundamenté el carácter federal de los agravios traídos a examen, la equiparabilidad a sentencia definitiva de la resolución recurrida y, en cuanto al requisito de superior tribunal, sostuve que razones de gravedad institucional aconsejaban que V.E. hiciera caso omiso de ese óbice formal y resolviera directamente la disputa en torno a la vigencia y constitucionalidad del procedimiento previsto en el artículo 348 del Código Procesal Penal. Ahora bien, a diferencia de lo ocurrido en aquella oportunidad, aquí el Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones recurrió primeramente ante la Cámara Nacional de Casación Penal, que declaró inadmisible el recurso. Desde esta perspectiva, una primera aproximación indicaría que el tema a decidir lo constituiría ahora la negativa del a quo a pronunciarse sobre la cuestión, en su carácter de tribunal intermedio, so pretexto de carecer de competencia para ello. Sin embargo, el caso presenta una particularidad que, en mi opinión, habilita a V.E. a resolver directamente el problema de fondo. En efecto, si bien es cierto que el a quo rechazó la queja por razones formales, también lo es que, so pretexto de indicar cuál era el criterio de la sala que el recurrente había omitido confrontar, los magistrados se pronunciaron sobre el fondo de la cuestión, a saber, la alegada derogación tácita o, eventualmente, la inconstitucionalidad del artículo 348 del Código Procesal Penal, a la luz de lo dispuesto en la ley 24.946 y el artículo 120 de la Constitución Nacional.
Es del caso recordar que, tal como ha reconocido reiteradamente la Corte, las sentencias judiciales constituyen una unidad lógico-jurídica que debe interpretarse no sólo en su parte dispositiva sino también en sus fundamentos y conclusiones parciales (Fallos: 305:209; 307:112, entre otros). Y, en tal sentido, al haber resuelto el a quo sobre las cuestiones de derecho articuladas en el recurso, previo a disponer su rechazo, V.E. ha quedado -en atención a la irreparabilidad del agravio y su carácter federal- en condiciones de pronunciarse también sobre el fondo del asunto. Sin perjuicio de lo anterior, pienso además, también en esta ocasión, que la cuestión de fondo que verdaderamente se halla en debate, relativa a la vigencia del artículo 348 del Código Procesal Penal, trasciende del marco de la causa para proyectarse sobre la buena marcha de la administración de justicia, pues descansa en el conflicto sus-citado entre el Ministerio Fiscal y el Poder Judicial en torno al modo en que se ha de entender delimitadas sus funciones, luego de la reforma de la Constitución Nacional y la sanción de la ley 24.946, en un aspecto crucial para la válida tramitación del juicio previo que es, a su vez, condición constitucional para la aplicación de la ley penal. Pienso, por tanto, que la gravedad institucional que reviste el caso amerita soslayar óbices formales, inclusive el requisito de tribunal superior, para la procedencia del recurso extraordinario en aras de la pronta obtención de una resolución de V.E. que ponga fin a la discusión (A.417. XXI “Álvarez, María Luisa s/ jubilación”, resuelto del 18 de febrero de 1988, a contrario sensu, y Fallos: 313:863; 317: 1690 y sus citas). Por lo tanto, en virtud de los fundamentos expuestos en el ya recordado caso B.320.XXXVII, “Banco de la Nación Argentina s/ defraudación”, solicito a V.E. que haga lugar a la presente queja, declare procedente el recurso extraordinario y revoque la resolución de la Cámara de Apelaciones que rechazó la nulidad del auto por el que se elevó la causa en consulta en los términos del artículo 348 del Código Procesal Penal.
-III-
Supletoriamente, para el caso de que V.E. no comparta los fundamentos precedentemente expuestos en el acápite II de este dictamen, pasaré a expedirme sobre la procedencia de esta queja. En tal sentido, si bien es cierto que, por regla general, el recurso extraordinario no procede contra los autos que resuelven sobre la procedencia del recurso de casación, también lo es que V.E. ha hecho excepción a ese principio y lo ha admitido cuando el a quo ha denegado el recurso ante ella interpuesto sobre la base de fórmulas dogmáticas y genéricas en violación a las reglas del debido proceso (Fallos: 321:1385, 3695 y 322:1526). Tal es, a mi entender, la situación excepcional que se ha configurado en el caso traído a examen, pues la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso de queja en virtud de que la resolución impugnada no revestía carácter de sentencia definitiva o equivalente en los términos del artículo 457 del Código Procesal Penal, pero omitió examinar si, más allá de los supuestos contemplados expresamente en ese artículo, cabía equiparar el pronunciamiento a una sentencia definitiva conforme la doctrina que V.E. ha sentado en la materia (Fallos: 299:249; 311:593; 315:2255, entre otros) y había invocado este Ministerio Público. Al resolver así, la Cámara de Casación omitió entonces considerar una cuestión esencial planteada por el Fiscal General para fundar esa equiparabilidad, cual es que la resolución impugnada ocasionaba un perjuicio de insusceptible reparación posterior, puesto que la autonomía del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la función de acusar y, con ello, las reglas del debido proceso legal, sólo podían ser objeto de tutela útil en la etapa prevista para esa actividad procesal. En tales condiciones, la falta de tratamiento y resolución de la cuestión planteada priva al pronunciamiento de fundamentos suficientes que lo sustenten, y lo descalifica como acto jurisdiccional válido a la luz de la doctrina de la arbitrariedad desarrollada por el Tribunal (Fallos: 310:302; 313:1095; 321:2243, entre otros). La misma tacha cabe formular cuando el a quo, como argumento adicional para el rechazo de la queja, aduce que el Fiscal General no se habría hecho cargo de la jurisprudencia sobre la materia sentada por esa sala. Ello es así, pues los argumentos sobre los cuales el a quo sustentó su posición favorable a la vigencia y constitucionalidad del mentado artículo 348, transcriptos en los considerandos del fallo, no son otros que aquellos en torno a los cuales ha discurrido hasta ahora la discusión y, como tales, han sido confrontados en su escrito por el recurrente, más allá de que no haya hecho mención expresa a los precedentes de esa sala de la Cámara Nacional de Casación. Por consiguiente, al objetar que el recurso no estaría suficientemente fundado, el a quo ha incurrido en una afirmación dogmática, desprovista de sustento en las constancias de la causa, o bien, si lo objetado es la falta de mención de sus precedentes, en un excesivo rigor formal, que descalifica también en este aspecto como acto jurisdiccional válido. Por lo demás, en cuanto a los demás requisitos de impugnabilidad objetiva, en autos se cuestiona la vigencia y constitucionalidad del artículo 348 del Código Procesal Penal, por considerárselo incompatible con los artículos 18 y 120 de la Constitución Nacional y, consiguientemente, se postula la invalidez del auto de elevación en consulta dictado de conformidad con esa norma. En esta inteligencia los agravios que motivaron esta presentación directa debieron ser considerados por el tribunal a quo, tal como surge de los artículos 167, inciso 2º, y 456, inciso 2°, de la citada ley procesal penal. Sobre esa base adquiere plena vigencia la doctrina de V.E. por la cual se estableció que en el ordenamiento procesal actual la Cámara Nacional de Casación Penal constituye un órgano intermedio ante el cual las partes pueden encontrar la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, máxime si los agravios invocados involucran una cuestión federal, como en el presente caso (Fallos: 318:514 y 319:585). De conformidad con el artículo 283 del Código Procesal Civil y Comercial, acompaño fotocopias del recurso de casación oportunamente interpuesto por el Fiscal General, doctor Marcelo Palacín. En consecuencia, por lo expuesto y los demás fundamentos vertidos por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal, mantengo la presente queja. Buenos Aires, 30 de abril de 2003.
ES COPIA NICOLÁS EDUARDO BECERRA
Buenos Aires, 23 de diciembre de 2004.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el fiscal general de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que al expedirse en el sub lite sobre el mérito de la instrucción en la oportunidad prevista por el art. 346, del Código Procesal Penal de la Nación, el fiscal de primera instancia se pronunció por el sobreseimiento del imputado. El juez federal discrepó con el criterio del Ministerio Público y elevó los autos en consulta a la cámara de apelaciones, de acuerdo con el procedimiento previsto por el art. 348, Código Procesal Penal de la Nación. 2°) Que el planteo de nulidad del auto de elevación en consulta formulado por el fiscal fue rechazado por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario. El recurso de casación interpuesto contra dicha decisión fue declarado inadmisible por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, y ello dio origen al recurso extraordinario, cuya denegación motiva esta queja. 3°) Que el a quo sostuvo que el rechazo de la nulidad del auto de elevación en consulta no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a tal en los términos del art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación, y que, por lo demás, el recurrente no había tomado en consideración los precedentes de esa Sala en los que se había resuelto la constitucionalidad de la norma cuestionada. A este respecto, en la decisión apelada se afirma que el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación establece “una excepción al principio acusatorio (a la vez que [es] una muestra del procedimiento mixto instaurado), en tanto autoriza al juez de instrucción a requerir la intervención de la cámara de apelaciones si no estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no se opone a la garantía implícita del debido proceso (art. 33 de la Constitución Nacional) ni a la independencia funcional y orgánica del Ministerio Público (art. 120 de la Constitución Nacional), que asegura a los habitantes de la Nación un juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se encuentren en manos de órganos diferentes. Ello es así tan pronto se advierta que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas con un restringido control de las partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los actos cumplidos durante dicha instrucción preparatoria del juicio no pueden dar base a la sentencia sino a una acusación o, en su caso, al sobreseimiento, razón ésta que, sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa, convierten al recordado art. 348 sólo en la herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la persecución penal que consagra nuestra legislación” (sin destacar en el original). Con respecto al art. 120 de la Constitución Nacional, el a quo sostuvo que “la única conclusión válida que con referencia al tema analizado cabe extraer del art. 120 de la Constitución Nacional reside en el hecho de que a partir de la promulgación de la reforma introducida…los miembros del ministerio público se desprendieron de la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional…”. 4°) Que, por su parte, en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal general sostuvo que la decisión de la cámara de casación incurrió en un arbitrario rigorismo formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso y en una errónea interpretación del art. 120 de la Constitución Nacional, y de la ley 24.946, de “Ministerio Público”. Según el apelante, la regla establecida en el art. 348, Código Procesal Penal de la Nación, configura una violación al principio ne procedat iudex ex officio. Al permitir —afirma— que el tribunal encargado de dirimir el pleito se entrometa en la función requirente, que se encuentra en cabeza del Ministerio Público, se llega a la pérdida de toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación, y de este modo, se viola la garantía de imparcialidad y defensa en juicio. Asimismo, la utilización del procedimiento de “consulta” desconoce la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción penal pública, y cuyos alcances fueron precisados por el legislador al sancionar la ley 24.946, que veda toda posibilidad de que su accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o directivas de otros organismos, prohibición que incluye al Poder Judicial. 5°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se encuentra en cuestión la compatibilidad de la facultad de la cámara de apelaciones de obligar al Ministerio Público a producir el requerimiento de elevación a juicio (art. 348, Código Procesal Penal de la Nación), con la independencia funcional de que goza dicho organismo en virtud de los arts. 120 de la Constitución Nacional y 1 de la ley 24.946, y la decisión apelada causa un agravio de imposible reparación ulterior. 6°) Que el art. 348, 2° párr., del Código Procesal Penal de la Nación establece: “…El juez dictará el sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno”. A su vez, el art. 120 de la Constitución Nacional consagra al Ministerio Público como “órgano independiente con autonomía funcional”. Por su parte, el art. 1° de la ley 24.946 señala que sus funciones serán ejercidas “en coordinación con las demás autoridades de la República” (conf. art. 120 Constitución Nacional) pero “sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura” (conf. art. 1, 2° párr., ley cit.). 7°) Que, de acuerdo con la interpretación que el Ministerio Público hace de las normas mencionadas, el llamado “procedimiento de consulta”, en el cual las discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal en cuanto a si corresponde o no elevar la causa a juicio son resueltas por la cámara de apelaciones, que puede instruir al fiscal para que produzca el requerimiento respectivo, viola el principio ne procedat iudex ex officio, y consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal. En efecto, según lo manifiesta el señor Procurador General al citar la causa B.320.XXXVII el cual dictaminó “permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se involucre con la función requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación”. Pero ello, además, “desconoce la ‘autonomía funcional’ del Ministerio Público Fiscal, como órgano requirente y titular de la acción penal pública, que impide postular su sometimiento a las instrucciones de otros poderes del Estado”. 8°) Que la decisión de la cámara de casación, por el contrario, justifica la existencia del procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar un instrumento legal que controle la actividad de los fiscales, quienes deben adecuar su actuación al principio de legalidad, y que son los jueces quienes deben efectuar ese control, a fin de evitar la concesión de “un amplio campo para el funcionamiento práctico del principio de oportunidad”, sin que esta situación se haya visto alterada ni por la introducción del art. 120 de la Constitución Nacional ni por la Ley Orgánica del Ministerio Público. 9°) Que, para fundar el criterio de que después de la introducción del art. 120 de la Constitución Nacional ninguna modificación ha de producirse en la ley procesal o en su interpretación, el a quo afirma que así como los jueces son quienes resuelven los recursos que interpone el fiscal, también son ellos quienes deben resolver si la causa se eleva a juicio, pues “se trata del control jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del Ministerio Público, propio de la denominada etapa intermedia”, y que impide el ejercicio de facultades dispositivas por parte de los fiscales. 10) Que del examen de los fundamentos de la resolución apelada se advierte que en ella sólo se dan respuestas aparentes a los agravios presentados por el recurrente. En efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la función de perseguir penalmente es llevada adelante tanto por el fiscal como por los jueces no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener la potestad de “obligar” a los fiscales a pronunciarse en favor de la prosecución de la persecución penal, cuando la Constitución proclama la independencia de dichos funcionarios. En este sentido, la afirmación de que la “independencia del Ministerio Público” introducida por el art. 120 de la Constitución Nacional sólo significa la prohibición de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como una mera afirmación dogmática, que desconoce el sentido de la separación entre jueces y fiscales como instrumento normativo básico para el aseguramiento del derecho de defensa. 11) Que es equivocado el paralelo que traza el a quo entre la facultad de los jueces de resolver los recursos interpuestos por el fiscal y la de decidir en definitiva la elevación a juicio, a fin de demostrar que es la voluntad judicial la que debe prevalecer. En efecto, se trata de situaciones sustancialmente diferentes: lo que se discute en el caso no es que sean los jueces quienes decidan dentro de su jurisdicción apelada que no existen elementos que justifiquen un debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo contrario: impulsar la acción penal, no sólo en contra del fiscal, sino también del imputado. 12) Que tampoco resulta admisible el argumento según el cual la garantía de imparcialidad no se vería afectada, en tanto la decisión de acusar proviene de un tribunal distinto del que habrá de tener intervención durante el debate. Si lo que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de controlar la investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garantía rige en menor medida que durante el debate. 13) Que si bien es cierto que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas, y que, en definitiva, habrá de estarse a la prueba que surja del debate, de ello no se extraen las conclusiones a las que llega la cámara de casación. Aun cuando el procedimiento preliminar tenga carácter meramente preparatorio, y por sus propias características, suponga una cierta prevalencia de los órganos estatales de persecución penal por sobre el imputado, ello no puede conducir a admitir que sea indiferente si su realización es controlada por un juez imparcial o no. 14) Que, tal como lo expresaba Alfredo Vélez Mariconde, con remisión a la opinión de Hélie “los poderes que necesariamente deben serle acordados al juez de instrucción con relación a las personas y los bienes a fin de que puedan cumplir su obra entrañan riesgos inevitables; su objetivo debe ser el triunfo de la verdad y la justicia, pero un paso más o menos convierte un acto en injusto, y a veces el exceso de celo lo enceguece, lo alucina y no puede distinguir las dos opuestas zonas de la justicia y la injusticia” (aut. cit., Derecho Procesal Penal, Lerner ediciones, 2a. ed., Buenos Aires, 1969, T. I, pág. 386). Es evidente que “la instrucción compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de una persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad o afectar su patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a ésta en el desamparo; que, en fin, puede adquirir las formas y la severidad de una pena, causando la deshonra y la ruina irreparables” (conf. op. y loc. cit.). 15) Que, frente a tales riesgos, la actividad legislativa enfrenta permanentemente el desafío de lograr un adecuado equilibrio entre un proceso penal “eficiente” y uno que le dé al imputado la oportunidad de defenderse en un marco de verdadera imparcialidad. En este sentido, no es nueva la concepción de que la separación funcional entre juzgador y acusador apunta a lograr esa finalidad. Así, ya Manuel Obarrio, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos en Materia Penal decía: “Cuando el acusador arriba a estas conclusiones [ausencia de prueba suficiente de culpabilidad del procesado], no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante. Sólo alterando radicalmente el orden natural de los juicios puede sancionarse, en mi concepto, un hecho que importa una positiva irregularidad en la marcha de los procedimientos. Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que vienen en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario”. Dejando a un lado si dicho código respetaba tales premisas en toda su concepción, lo cierto es que la noción de separación entre acusador y juzgador como herramienta para asegurar la imparcialidad no es novedosa en nuestro medio. En la misma dirección se ha dicho, en tiempos más cercanos, que “la separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás…La garantía de la separación así entendida representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto de las partes de la causa, que, (…) es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación” (Luigi Ferrajoli, Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, págs. 564 y sgtes.). 16) Que dicha concepción no ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Corte, que en múltiples oportunidades ha vinculado la necesidad de acusación a la inviolabilidad de la defensa en juicio (conf. Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308: 1557, “Tarifeño” —publicado en Fallos: 325:2019—; 320:1891). 17) Que la exigencia de “acusación”, si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del “debate” (como se planteó en los precedentes indicados), sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización. 18) Que ello es así por cuanto en el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensión penal pública es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluida si también el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Público, decidir, por sí solo, que se produzca la acusación y la apertura del debate. 19) Que, en efecto, aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio “acusatorio formal” (conf. acerca de este concepto, Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, págs. 86 y sgtes.), resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo “ajenos”. Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, Constitución Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales. Desde esta perspectiva, la intervención de la cámara de apelaciones “ordenando” que se produzca la acusación pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal “retroactivamente”, y que ese mismo tribunal ya no intervenga más no basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha intervención ya es suficiente para generar la sospecha de que, en algún momento, durante la etapa procesal que debió controlar manteniéndose desinteresado, abandonó la posición de tercero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente en favor de la acusación. 19) Que, en consecuencia, por el momento puede quedar a un lado la pretensión del Ministerio Público de que se interprete el aforismo ne procedat iudex ex officio como un derivado necesario del principio republicano de división de poderes que debe funcionar con prescindencia de que se vean afectadas las garantías de imparcialidad y de defensa en juicio. Así se juzga, pues, frente a ciertas situaciones la pregunta relativa a si efectivamente hubo una lesión a tales garantías se torna irrelevante, y el riesgo de que esto pueda ocurrir ya es suficiente. 20) Que tal fue el sentido de los precedentes de esta Corte en los que se exige la observancia de la acusación como forma sustancial del juicio. Este criterio fue especialmente reforzado a partir del caso “Cáseres”, registrado en Fallos: 320:1891, en el cual, a pesar de que había habido requerimiento de elevación a juicio, el Tribunal entendió que ello no bastaba como “acusación” en los términos del debido proceso. En efecto, del caso citado es posible extraer que, aun cuando el requerimiento de elevación resulta apto para fijar el objeto del juicio, e incluso, bajo ciertas condiciones —ciertamente, poco frecuentes—, podría satisfacer las exigencias de la defensa en juicio y la imparcialidad, una defensa efectiva supone que sea el fiscal, y no el tribunal de juicio, quien construya, a partir de la prueba producida en el debate, la imputación definitiva. Tal principio fue afirmado ya desde un punto de vista de las formas sustanciales del debido proceso, sin que se haya examinado la cuestión relativa a si el imputado pudo o no defenderse en la situación concretamente planteada en la causa. 21) Que a partir de los precedentes citados se advierte que la colisión entre la regla que impone a todos los funcionarios estatales el deber de provocar la persecución penal y la necesidad de garantizar un proceso imparcial, que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto por esta Corte en favor de la vigencia de ésta. 22) Que, por lo tanto, la decisión adoptada por el a quo en este punto, según la cual el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, es sólo una herramienta para asegurar el principio que llama de “oficialidad”, otorga a dicho principio un peso normativo del que carece. Por lo demás, la obligatoriedad de la persecución penal para todos los funcionarios estatales nunca fue entendida por esta Corte con una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar. Así, en numerosas ocasiones el desistimiento del fiscal de cámara fue considerado válido e idóneo para privar de jurisdicción a las cámaras respectivas, tomando en cuenta que “tan desprovista de soportes legales resultaría una condena de primera instancia sin acusación, como una condena de segunda instancia sin apelación” (conf. especialmente jurisprudencia a partir de Fallos: 234:271 y 372), sin que el principio de legalidad procesal haya interferido. 23) Que aun cuando se pueda sostener que los fiscales cumplen, materialmente, una función judicial, en tanto, al igual que los jueces, aspiran a que el proceso finalice con una sentencia justa, lo hacen desde posiciones procesales diversas, y el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno de ellos le compete se excluye recíprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la instrucción el imputado debe defenderse no sólo de quien lo acusa, sino de quien decide, y de quien debería poder esperar independencia de criterio. 24) Que la percepción de la relación que existe entre la garantía de imparcialidad y la separación de las funciones investigativas y acusadoras en el proceso penal es, justamente, la que conduce a la implementación del “fiscal”. “Sólo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría sustraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria”. “Sólo teniendo en cuenta esta experiencia se puede comprender que en el movimiento de reforma del siglo XIX se hiciera necesaria la implantación del ministerio fiscal, posibilitándose así la transferencia de esa actividad
