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2– Si se trata de un proceso en el cual se ha dispuesto una medida de coerción restrictiva de la libertad, el Código (art. 306) ha fijado un término breve de veinticuatro horas –extensible por otro tanto, si concurren los motivos taxativamente enumerados–. Ha dicho la doctrina que en los procesos que no se tramitan con esas medidas coercitivas, aunque la disposición no fija un término, se ha entendido que la declaración del imputado debe ser recibida prontamente, a fin de la adecuada protección de la defensa en juicio, que se comprometería no sólo por la omisión de practicar ese acto esencial sino también porque hasta que ello no ocurra se produce la sustracción del contralor en la recepción de las pruebas.
3– La restricción breve para el acceso de las partes a las actuaciones resulta tolerable porque supone que se trata de un proceso en el que haya imputado, es decir, que las pruebas recogidas hayan posibilitado un mérito provisional –sospecha bastante– para sustentar que una o varias personas han participado en un hecho punible. En cambio, en los procesos con autores no individualizados, en que la continuidad de la investigación preparatoria realizada exclusivamente por el acusador público, cuando supera el término estándar establecido ordenatoriamente para su duración (tres meses, CPP, 337) sin que haya logrado arribar al mérito provisional para imputar a alguien el hecho
4– Es verdad que en los procesos de autores no individualizados –igualmente cuando está individualizado el imputado–, el querellante puede proponer pruebas para acreditar el hecho y la responsabilidad del imputado (CPP, 94), como sostiene el tribunal de apelación; pero no menos cierto es que ejercer estas facultades “a ciegas”, por no poder acceder a las constancias de la causa, les resta efectividad. Y en esto, precisamente, consiste la tutela judicial efectiva, es decir no sólo reconocer derechos a la víctima sino también la posibilidad de medios idóneos para ejercerlos.
5– Dado que el querellante particular coadyuva con el Ministerio Público, su intervención procurará fines legítimos, aun desde la óptica de una parte acusadora carente de la objetividad que aquél debe tener, por lo cual no parece que pueda acarrear peligro alguno para la finalidad de la investigación. Pero, incluso si existiera algún peligro real para esos fines, el ordenamiento vigente posibilita que se ordene fundadamente el secreto por tiempo limitado (CPP, 312).
6– Si la efectividad del derecho de la víctima resulta comprometida –por efecto de la interpretación extensiva que ha formulado el tribunal de apelación en un proceso en donde no hay autores individualizados, en que ha transcurrido con creces el tiempo estándar de la duración de la investigación preparatoria y no concurren motivos que justifiquen un peligro real para la consecución de los fines de la investigación–, las reglas constitucionales relacionadas con las garantías para las víctimas habilitan sustento bastante para posibilitar el acceso a las actuaciones sin imputado actual.
Córdoba, 13 de octubre de 2004
¿Es ilegítima la resolución que deniega al querellante particular el acceso a las actuaciones en un proceso sin autor individualizado?
Los doctores
I. Por Auto N°8, del 19/9/03 la Cám. en lo Crim. de 3ª. Nom. de esta ciudad, resolvió “…Rechazar, con costas, el recurso de apelación deducido y en consecuencia confirmar la resolución impugnada (CPP, 455, 456, 466 y 467), debiendo tenerse presentes las reservas formuladas por la recurrente…”. II. Contra la decisión precedente, la Dra. María Elba Martínez, en su carácter de apoderada de la querellante particular Norma Edith Bernasconi, deduce recurso de casación invocando ambos motivos de casación (CPP, 468 incs. 1 y 2). A. Bajo el título “Errónea aplicación de la ley procesal” (CPP, 3, 91, 96, 302, 303, 310, 312, 337 y 455) expone que los arts. 302 y 303, CPP, establecen la finalidad y objetivos del proceso, y la aplicación e interpretación de éstos sin tener en cuenta las facultades previstas por el mismo ordenamiento respecto a todos los sujetos procesales, incluido el querellante particular, es una forma de restringir el ejercicio de sus derechos. Sostiene que se debe realizar una lectura hermenéutica de la norma procesal, la cual debe armonizar con todas las normas y no sustituirlas. El querellante particular no puede desarrollar sus facultades si está fuera del proceso, ya que no tiene acceso ni siquiera a la lectura de las actuaciones (CPP, 94). De esta manera también lo ha entendido el Sr. Vocal Iriarte cuando afirma que “La incorporación del querellante particular en el nuevo ordenamiento procesal ha venido a reconocer el derecho, facultativo de la víctima a intervenir en la sustanciación del proceso, como contralor de la actividad judicial y como colaborador de la investigación. Todo ello se encuentra en sintonía con recientes pronunciamientos de la CSJN, enderezados a afianzar la participación del ofendido penalmente por el delito en el proceso penal (Santillán,… 13/8/98)”. Frente a este moderno ordenamiento procesal penal, pareciera ser que se alza el vallado de aquella disposición (art. 312, CPP), y surge inevitable preguntarse cómo el querellante particular podrá ejercer el contralor de la actividad judicial y colaborar en la investigación para acreditar el hecho delictuoso, si tiene vedada la posibilidad de acceder al sumario. Uno de los requisitos de la instancia de constitución de querellante particular es la petición de ser tenido como parte (CPP, 91 inc. 4°), y ser parte en un proceso es tener acceso al mismo. Por otro lado, el supuesto carácter adhesivo es una interpretación de criterios restrictivos, porque ninguna parte dentro de un proceso concebido como colaborador del fiscal a los fines de investigar el hecho e individualizar responsables puede transformarse en un adherente pasivo sin derechos procesales de ninguna naturaleza. En el caso, considera que existen otras situaciones aún más graves, a saber: el Ministerio Público depende de la Fiscalía General, que es un órgano de estrecha relación con el órgano político. Los delitos que aquí se investigan provienen de actos realizados por la estructura policial dependiente del Poder Ejecutivo. Se investiga la posibilidad de la existencia de órdenes emanadas de la Jefatura de la Policía para la utilización de balas de plomo. Existen elementos probatorios suficientes para determinar que las órdenes han venido de las más altas jerarquías. El apartamiento del querellante proviene exclusivamente, luego de un año de actuar activamente dentro del proceso, cuando se solicita imputación. Además, no ha sido notificada sobre la prórroga de la investigación instructoria. De hecho no conoce por cuánto tiempo se extenderá. La misma ha excedido con creces el tiempo establecido por el art. 337, ya que lleva un año y nueve meses superando el tiempo establecido por dicha norma. El punto anterior lleva directamente a tratar los tiempos del secreto del sumario, y al respecto el art. 312, 1° párr., permite, como medida excepcional, el dictado del secreto de sumario en condiciones especiales “…cuando la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad…”. Y aun en este supuesto tal imposición del secreto de sumario puede hacerse únicamente por resolución fundada, y la parte no ha sido notificada del tiempo de secreto de sumario ni de sus fundamentos, por lo tanto se estaría violando el derecho del querellante a ser informado sobre las facultades que puede ejercer en el proceso (art. 98, CPP). El Ministerio Público no representa en estos casos los intereses de la comunidad, y mucho menos de las víctimas del delito que ven confiscados sus derechos ante un secretismo absorto. Previo transcribir parte de los fundamentos del voto del Dr. Iriarte, manifiesta que, en síntesis, los derechos del querellante particular pueden ser resumidos en uno básico, consistente en el derecho a participar en el proceso penal, lo que implica: a) derecho a la actuación, y aquí incluye el derecho a constituirse como parte dentro del proceso, el derecho a recurrir y el derecho a reclamar por la demora de las actuaciones; b) derecho a la información, y esto se relaciona con la accesibilidad al conocimiento del estado de la causa; c) derecho de asistencia, que corresponde al derecho de un trato digno y respetuoso. B. Bajo el título de “Inobservancia de la ley sustantiva”, refiere que el respeto de igualdad entre las partes se niega al no permitir el ejercicio de las facultades que otorga la ley a una de ellas por un criterio de adherencia ajeno al proceso penal. El derecho de la víctima a ser incluida en el conflicto es confiscado por el Estado, ya que el Ministerio Público se apropia del mismo. Se viola no sólo las normas citadas sino también los arts. 16 y 18, CN, y los arts. 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. También se ha lesionado el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno (CN, 1). Sólo un proceso abierto al control popular es coherente con el orden constitucional. Por ello, el secreto en la tramitación de las actuaciones constituye un rasgo excepcional, aplicable sólo como último recurso y con fundamentos graves. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, con jerarquía constitucional también consagra la publicidad del proceso, art. 8.5. Que sobre el derecho al debido proceso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “Todo aquel a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, demandante o demandado…”. Tal doctrina jurisprudencial se ha interpretado como extendida al querellante. También se encuentra restringido el derecho a la jurisdicción, uno de los derechos no enumerados (art. 33, CN) el cual nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, citando doctrina en abono de su posición. Finalmente, transcribe parte del voto del Dr. Iriarte en cuanto dice que “…también le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su derecho a raíz de la comisión de un delito, es decir, la víctima. Los pactos internacionales, incorporados a la Constitución Nacional, como así también la jurisprudencia supranacional reconocen tal protección”. Hace reserva del caso federal. III. El Fiscal General de la Provincia, por dictamen PN 897 del 4/11/01, mantuvo el recurso deducido por la querellante particular Dra. María Elba Martínez en su carácter de apoderada de Norma Edith Bernasconi. IV.1. A los efectos de examinar la procedencia del recurso deducido, cuadra destacar que la decisión recurrida, aun cuando no es una sentencia definitiva en sentido propio ya que no resuelve el fondo del asunto, resulta por sus efectos equiparable a tal (TSJ, Sala Penal, “Martínez”, A. N°140, 21/4/99; “Aksel”, A. N°143, 21/4/99; “Acción de amparo presentada por Castineira…”, A. N°178, 3/5/01, entre muchos otros). Ello así, por cuanto se trata de una decisión de la instancia de apelación que convalida la prohibición al querellante particular para que pueda tomar conocimiento directo de la marcha de la investigación por no haber prestado declaración el imputado aún no individualizado, habiendo transcurrido más de dos años del inicio del proceso, lo que podría afectar garantías constitucionales por la interpretación de la norma procesal del modo efectuado por el tribunal, relacionadas con la víctima. 2. La incorporación de los llamados tratados constitucionales (CN, 75, 22°) han incluido dentro del orden jurídico aplicable, garantías que pueden considerarse bilaterales, es decir, no sólo tienen como destinatarios a los imputados, sino también a las víctimas (Cafferata Nores, José I., Proceso Penal y Derechos Humanos, Ed. del Puerto, p. 15 y ss.). Entre ellas se encuentra la tutela judicial efectiva (arts. 1.l., 8.1 y 25, CADH) que comprende, entre otros puntos, el de incoar un proceso y seguirlo hasta obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada (Cafferata Nores, José I., ob. cit., p. 45). La intervención de particulares en el proceso penal ya se encontraba aceptada por la Constitución de la Provincia (art. 19 inc. 9, “Todas las pesonas en la Provincia gozan de los siguientes derechos… “A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos”), de allí que el CPP contemple la posibilidad del acceso de las víctimas como parte del proceso, con las consiguientes facultades que esa calidad implica. 3. En el caso, la decisión del tribunal de apelación hace eje en el texto del art. 312, CPP, que establece el secreto de las actuaciones durante la investigación penal preparatoria hasta que se recepte la declaración del imputado, impuesto igualitariamente a todas las partes. La regla, resabio de la fuerte tradición del secreto en la investigación previa al juicio pensada más bien en impedir el acceso del imputado presumiendo un riesgo potencialmente para los fines del proceso (v. la opinión de la doctrina procesal clásica en tal sentido: Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I, 3ª. ed., Lerner, 1981, p. 406; Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, T. II, Rubinzal–Culzoni Ed., 1998, p. 478; Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal, 2ª. ed. actualizada, Lerner, 1986, nota 1 bis al art. 212, pág. 191), supone una restricción provisoria al acceso de las partes a las actuaciones, tolerable para las garantías constitucionales imbricadas, porque fija un plazo razonable que se extiende hasta su declaración. Si se trata de un proceso en el cual se ha dispuesto una medida de coerción restrictiva de la libertad, el Código (art. 306) ha fijado un término breve de veinticuatro horas –extensible por otro tanto, si concurren los motivos taxativamente enumerados–. En los procesos que no se tramitan con esas medidas coercitivas, aunque la disposición no fija un término, se ha entendido que la declaración del imputado debe ser recibida prontamente, a fin de la adecuada protección de la defensa en juicio que se comprometería no sólo por la omisión de practicar ese acto esencial, sino también porque hasta que ello no ocurra se produce la sustracción del contralor en la recepción de las pruebas (Cafferata Nores–Tarditti, Código Procesal Penal de la Pcia. de Cba. –Comentado–, T. 2, Ed. Mediterránea, p. 14). Pero, como puede verse, la restricción breve para el acceso de las partes a las actuaciones resulta tolerable porque supone que se trata de un proceso en el cual haya imputado, es decir que las pruebas recogidas hayan posibilitado un mérito provisional –sospecha bastante– para sustentar que una o varias personas hayan participado en un hecho punible. En cambio, en los procesos con autores no individualizados, en los cuales la continuidad de la investigación preparatoria realizada exclusivamente por el acusador público, cuando supera el término estándar establecido ordenatoriamente para su duración (3 meses, CPP, 337) sin que haya logrado arribar al mérito provisional para imputar a alguien el hecho
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación deducido por la Dra. María Elba Martínez, en su carácter de apoderada de la querellante particular Norma Edith Bernasconi y en consecuencia anular el Auto Interlocutorio N°8 del 19/9/03 dictado por la Cám. 3ª. en lo Crim. como tribunal de apelación. II) Reenviar el proceso al tribunal de origen para que dicte nueva resolución, con ajuste a derecho. III) Sin costas en la Alzada (CPP, 550 y 551).
