QUERELLANTE PARTICULAR

LEGITIMACIÓN ACTIVA. DELITO DE ACCIÓN PÚBLICA. Caso: Investigación de la presunta comisión del delito de contrabando. SOCIEDAD ANÓNIMA: Presidente: Petición como querellante particular basada en un daño económico que aparece como conjetural y futuro. Falta de perjuicio directo, real y concreto. Improcedencia de su constitución como acusador privado 1– Con relación a la legitimación del querellante para actuar en el proceso, debe señalarse que el art. 82 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante”. Al respecto, ha sostenido el Tribunal en referencia al concepto de ofendido que “...dicha condición es propia de la persona que, de modo especial, singular, individual y directo se presenta por el daño o peligro que el delito comporte...”; y que el daño ocasionado por el delito “...ha de recaer, especial, singularmente, sobre dicha persona...”.

2– “...Comúnmente se ha hecho una distinción entre los conceptos de 'ofendido” y de 'damnificado'. Al primero siempre se le ha reconocido legitimación para constituirse en parte querellante por cuanto es el titular del bien jurídico tutelado que el hecho delictuoso lesiona, y por ende, se erige como persona que ha sufrido las consecuencias del delito de un modo directo e individual, resultando ser el sujeto pasivo del delito. El 'damnificado', en cambio, si bien no es el titular del bien jurídico afectado por el ilícito, es quien ha recibido un perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar. De este modo, no se protege solamente el bien jurídico tutelado por la norma penal y que aparece violado por la conducta que constituye el contenido de la imputación, sino que no quedan excluidos aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente...”.

3– La doctrina expuesta coincide con lo que al respecto señala D'Albora, en cuanto a que “...la invocación del bien jurídico protegido para determinar la legitimación procesal activa no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantidos, siempre que derive un perjuicio directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado para ejercer el rol de querellante...”.

4– Pues bien, aplicando la doctrina reseñada, como asimismo teniendo en cuenta el objeto procesal de estas actuaciones y lo actuado en las instancias anteriores, el apartamiento del rol de querellante al presidente de la firma “Deka Group SA” resulta ajustada a derecho. Es que si bien es cierto que la postura del tribunal a quo con relación a los requisitos exigidos para legitimizar la intervención de quien pretende ser querellante surge sólo de la vinculación “bien jurídico–damnificado” (desde este punto de vista sólo corresponde que intervenga en tal carácter quien haya acreditado ser particularmente ofendido por el delito de contrabando, siendo por lo demás que un particular distinto a la AFIP–DGA, por regla general, no puede ser considerado “damnificado” por el delito en cuestión), tal criterio resulta restrictivo de los requisitos legales exigidos para la constitución en parte querellante.

5– No obstante ello, el agravio introducido por el recurrente, del modo presentado, no reúne las particulares exigencias de la normativa procesal vigente para constituirse en parte querellante, esto es, un perjuicio directo, real y concreto, toda vez que su petición de actuar como acusador privado en el marco de un delito de acción pública pretende ser sustentada meramente en un supuesto daño económico que no solamente aparece como conjetural, sino que también se exhibe como futuro conforme las propias versiones de la parte. 6– Por otro lado, la protección de los derechos patrimoniales que el recurrente expresa ver menoscabados, se encuentran protegidos, desde que su representado se halla interviniendo en el expediente como actor civil.

CFed. Cas. Penal Sala III, Bs. As. 30/9/13. Causa Nº 16.501, Reg.Nº 1826/13. Trib. de origen: CN Penal Económ. Sala B. “ Seminara, Julián s/ Recurso de Casación”

Buenos Aires, 30 de setiembre de 2013

Y CONSIDERANDO:

El doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

1. 1. Llega la presente incidencia a conocimiento de esta alzada a raíz del recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor Pascual Potenza –presidente de Deka Group SA–. Obrante a fs. 16/19, contra la resolución de la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico obrante a fs. 43/45, que confirmó la resolución del juez de primera instancia que dispuso hacer lugar a la excepción de falta de legitimación del querellante y, en consecuencia, apartar a Potenza del rol de querellante. 2. El tribunal de mérito denegó el remedio impetrado a fs. 58/60 vta., extremo que motivó la presentación directa obrante a fs. 25/26, la que fue concedida por esta Sala a fs. 38/38 vta. El recurso de casación fue mantenido en esta instancia a fs. 40. 3. El recurrente encauza sus agravios en el inc. 2, art. 456, CPN. Así, explica que su representado, Pascual Potenza, “...es director y presidente de la sociedad Deka Group SA, única autorizada a la importación de equipos médicos, láser, pro Deka Italia, según se ha denunciado”. Refiere que “Equipamientos Laser SA ha introducido al país equipos láser médicos cuyo único autorizado a la importación por la entidad sanitaria era Deka Group SA, habiéndose acreditado en autos que tales importaciones fueron realizadas con anterioridad a la fecha en que dicha autoridad las hubiera autorizado, razón por la cual nos encontramos ante un típico caso de contrabando de mercadería no autorizada”. Advierte que “...la figura del contrabando es una figura pluriofensiva que puede tratarse de una defraudación al Fisco y al particular (Deka Group SA, Pascual Potenza), que resulta titular de un derecho de importación autorizada por el Estado Nacional para comercializar dentro del territorio nacional los productos que son contrabandeados por terceros”. Por lo cual, sostiene que “...queda palmariamente acreditando el interés legítimo, el daño directo y no potencial, la capacidad de la conducta imputada de afectar bienes jurídicos tutelados de propiedad del importador oficial (Deka Group SA, Pascual Potenza) que autorizan a constituirse a este particular ofendido, en los términos exigidos por el art. 82, CPPN, como parte querellante en las actuaciones donde se investiguen a los contrabandistas”. Por otro lado, pone de relieve que “...Deka Group SA ha sido tenida como parte actora civil en estas actuaciones, razón por la cual, ha demostrado al perjuicio director que le causa la conducta denunciada, como particular ofendido del delito investigado. (arts. 82 y ccs., CPPN). En último término, argumenta que “paralelamente a la afectación del bien jurídico tutelado por los delitos contra la autoridad aduanera, se afecta el bien jurídico tutelado de la sociedad por la comisión del delito de concurrencia desleal (de acción privada), que permite una consunción de figuras por especialidad, quedando incluida en el delito de contrabando indicado, afectándose la propiedad de la sociedad que representa Potenza, ya que se afecta el patrimonio, en la inteligencia del conjunto de derechos y bienes de que una persona puede resultar titular, entre los que se encuentra el de comercializar con exclusividad los productos autorizados por el Anmar de la sociedad que represento. Existe una verdadera pérdida de chance por la comercialización interna contrabandeada a precios subfacturados y en forma ilegítima, que deberá ser reparada oportunamente, desviándose la clientela en los casos concreto que se han determinado comercializándose idénticos productos a los exclusivamente atribuidos a la sociedad que represento”. Finalmente, hace reserva del caso federal. 4. Habiéndose superado la etapa procesal prevista en el artículo 468 del ritual – conf., constancia actuarial de fs. 398–, la querella informó oralmente, mientras que la defensa de Julián Seminara hizo uso de su derecho de presentar breves notas, y en consecuencia la causa quedó en condiciones de ser resuelta. 2. 1. En el marco del presente expediente se investiga el presunto contrabando de equipos médicos láser de parte de la sociedad anónima denominada “Equipamientos Láser”, relacionado con los despachos de importación detallados en la resolución de fs. 10/12 vta., las que respaldarían mercadería que habría sido importada eludiendo el debido control aduanero, omitiendo la habilitación y la inscripción pertinente. Fue así que Pascual Potenza –como presidente de la firma Deka Group SA– oportunamente se presentó solicitando ser tenido como querellante, petición que en un primer momento tuvo favorable acogida –cfr. fs. 10/12. Con posterioridad a ello, sin embargo, la defensa de quien resultó imputado, Julián Seminara, planteó una excepción por falta de legitimación para querellar con relación a Pascual Potenza, petición a la que el Juzgado de Primera Instancia resolvió hacer lugar (la cual contó con dictamen fiscal emitido en el mismo sentido), y que a su vez fue confirmada por la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. 2. Sentado ello, notamos que para confirmar la resolución que apartó del rol de querellante a Pascual Potenza, la Sala B de la Cámara a quo , por mayoría, sostuvo que “...si se tiene en cuenta que, en un principio, la legitimidad para ser tenido por parte querellante que surge de la lesión de un bien jurídico protegido por la ley, como regla general, corresponde al titular de derecho violado, es decir, al particular ofendido por aquel delito, debe concluirse que, en el caso del delito de contrabando, el damnificado por aquel delito, como regla general, sólo sería la AFIP–DGA (conf. En lo pertinente, los Res. Nº 883/99, 156/00, 155/07, 465/08 y 586/10, entre otros, de esa Sala “B”), sin que se adviertan, en este caso particular, elementos que permitan apartarse de aquella regla general”. v. fs. 13 vta. Se añadió, con relación al agravio invocado por el recurrente vinculado a que el delito de contrabando denunciado concursaría con el de concurrencia desleal, que de “...la lectura de la denuncia que dio origen a la causa principal y del escrito de fs. 8/8vta. de los autos principales, por el cual el recurrente solicitó ser tenido como parte querellante, se advierte que Pascual Potenza no promovió querella con relación a la posible comisión del delito de concurrencia desleal –el cual es de acción privada (confr. arts. 73 inc. 3 y 76, CP y art. 7, CPPN) y, por otra parte, por las constancias del legajo tampoco se advierte que se haya iniciado actividad alguna con respecto a la posible comisión de aquel delito, el cual resultaría ajeno al objeto de la investigación de la causa principal”. Por último se recordó que Pascual Potenza en su carácter de presidente de Deka Group SA fue tenido como actor civil en las actuaciones principales, a través de la resolución de obrante a fs. 13/14 de aquel legajo. 3. A fin de resolver la impugnación deducida, resulta oportuno recordar que en punto a la legitimación del querellante para actuar en el proceso, debe señalarse que el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante”. Al respecto, ha sostenido este Tribunal en referencia al concepto de ofendido, que “...dicha condición es propia de la persona que, de modo especial, singular, individual y directo se presenta por el daño o peligro que el delito comporte...” (conf. Francisco D'Albora, Código Procesal Penal de la Nación, 4a. edición, Ed. Abeledo Perrot, 1999, pág. 177); y que el daño ocasionado por el delito “...ha de recaer, especial, singularmente, sobre dicha persona...” (Raúl Washington Abalos, Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1994, To.I, pág. 227)...” (conf. Causa Nº 2709 caratulada “Besa, Sandra y otros s/recurso de casación”, reg. Nº 64/01, del 28/3/01). Para Navarro, el ofendido es la persona que resulta directamente afectada por el delito, “de tal manera que para verificar esta circunstancia deberemos conjugar el verbo a que alude la descripción típica acuñada en la ley penal”. Para el autor, entonces, el acceso a la función procesal actora queda reservado al que hipotéticamente logra acreditar que soporta la lesión, citando en apoyo de dicha interpretación lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en las causas Nº 944 caratulada “Fernández Alvariño, Próspero G.”, del 25/9/79, y en los autos “Peteiro, Higinio”, resueltos el 25/7/52. También el autor distingue el concepto de lesión u ofensa del de daño o perjuicio, señalando al respecto que el primero es la razón de ser del proceso penal, mientra que el segundo sólo puede ser introducido en el proceso penal mediante la acción civil. Y es que, según explica con cita de lo dispuesto por el artículo 1079 del Código Civil, la lesión se refiere a un bien jurídico tutelado, mientras que el daño o perjuicio puede sufrirlo otro, concluyendo que el carácter de ofendido “debe unirse a serlo directamente; no es admisible la lesión indirecta” (conf. Guillermo R. Navarro, La querella, Pensamiento Jurídico Editora, pág. 78 y ss., Bs. As., 1985). Esta Cámara Federal de Casación Penal ha señalado que “...comúnmente se ha hecho una distinción entre los conceptos de 'ofendido” y de 'damnificado'. Al primero siempre se le ha reconocido legitimación para constituirse en parte querellante, por cuanto es el titular del bien jurídico tutelado que el hecho delictuoso lesiona y, por ende, se erige como persona que ha sufrido las consecuencias del delito de un modo directo e individual, resultando ser el sujeto pasivo del delito. El 'damnificado', en cambio, si bien no es el titular del bien jurídico afectado por el ilícito, es quien ha recibido un perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar. De este modo, no se protege solamente el bien jurídico tutelado por la norma penal y que aparece violado por la conducta que constituye el contenido de la imputación, sino que no quedan excluidos aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente...” (conf. Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa Nº 1379 caratulada “Gómez, Jorge Ernesto s/recurso de casación”. Reg. 1946/99, del 15/7/99). La doctrina que fluye del pronunciamiento precedentemente citado coincide con lo que al respecto señala D'Albora, en cuanto a que “...la invocación del bien jurídico protegido para determinar la legitimación procesal activa no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantidos, siempre que derive un perjuicio directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado para ejercer el rol de querellante...” (ob. cit., pág. 177). 4. Pues bien, aplicando la doctrina reseñada, como asimismo teniendo en cuenta el objeto procesal de estas actuaciones y lo actuado en las instancias anteriores, entendemos que el apartamiento del rol de querellante al Sr. Pascual Potenza, en representación de la firma “Deka Group SA”, resulta ajustada a derecho. Es que, si bien es cierto que la postura del tribunal a quo con relación a los requisitos exigidos para legitimizar la intervención de quien pretende ser querellante surge sólo de la vinculación “bien jurídico–damnificado” (desde este punto de vista sólo corresponde que intervenga en tal carácter quien haya acreditado ser particularmente ofendido por el delito de contrabando, siendo por lo demás, que un particular distinto a la AFIP–DGA, por regla general, no puede ser considerado “damnificado” por el delito en cuestión), a nuestro juicio, tal criterio resulta restrictivo de los requisitos legales exigidos para la constitución en parte querellante. No obstante ello, advertimos que el agravio introducido por el recurrente, del modo presentado, no reúne las particulares exigencias de la normativa procesal vigente para constituirse en parte querellante, esto es, un perjuicio directo, real y concreto, toda vez que su petición de actuar como acusador privado en el marco de un delito de acción pública pretende ser sustentada meramente en un supuesto daño económico que no solamente aparece como conjetural, sino que también se exhibe como futuro conforme las propias versiones de la parte. Por otro lado, la protección de los derechos patrimoniales que expresa ver menoscabados, se encuentran protegidos, desde que su representado se halla interviniendo en el expediente como actor civil –v. fs. 14/14 vta. Por lo demás, apreciamos que la Sala “B” de la Cámara a quo ha satisfecho el requisito de motivación, previsto por los arts. 123 y 404 inc. 2º, CPPN, al exponer claramente los motivos por los cuales confirmó el apartamiento del carácter de querellante, de conformidad con la ley aplicable al caso y las constancia de la causa, motivo por el cual no advertimos arbitrariedad en sus fundamentos. En tal sentido, conceptuamos que el recurrente no consigue demostrar los vicios jurídicos que alega, toda vez que no se ha hecho cargo de rebatir adecuadamente los razonados argumentos en los cuales se sustentó la confirmación de su apartamiento como querellante en estos obrados. En definitiva, consideramos que la resolución impugnada se encuentra razonablemente sustentada y los agravios sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (CSJN Fallos 302:284; 304:415); decisión que cuenta, además, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299: 226; 300:92; 301:449; 303:888). Finalmente, en lo que hace al principio de doble instancia, tal extremo se halla debidamente garantizado, por cuanto han recaído pronunciamientos concordantes del juez instructor y de la cámara respectiva. Por todo lo expuesto, entendemos que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 456 incs. 1 y 2, 470 y 471 a contrario sensu , y 530 y 531, CPPN). Tal es nuestro voto.

Los doctores Liliana E. Catucci y Mariano Hernán Borinsky adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.

Por ello, el Tribunal

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 456 incs. 1º y 2º, 470 y 471 a contrario sensu , 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Eduardo Rafael Riggi – Liliana E. Catucci – Mariano Hernán Borinsky &#9632;

QUERELLANTE PARTICULAR

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