PRUEBA TESTIMONIAL

qdom CÁMARA GESELL. Falta de notificación a las partes. Validez de las exposiciones receptadas. Cáracter reproductible del acto 1– Según surge de los arts. 227 1º párr. y cc, CPP, la exposición de las víctimas menores de edad receptada por medio de la metodología de la Cámara Gesell, no constituye una prueba pericial sino una prueba testimonial. En el caso, no caben las exigencias de notificación a la defensa previstas bajo pena de nulidad para las pericias. Por otra parte, los actos de recepción de prueba testimonial mediante las exposiciones de los menores no constituyen actos definitivos e irreproductibles, pues pueden perfectamente reiterarse sin riesgo para la eficacia de la investigación; por esa razón, no se encuentran sometidos a sus exigencias de intervención de las partes (arts. 308, 309 y cc., CPP).

2– No puede interpretarse que la falta de notificación de la realización de la Cámara Gesell haya vulnerado de algún modo el derecho de defensa de los encartados, pues ellos pudieron solicitar una nueva realización de esos actos si entendían necesario estar presentes para controlar e intervenir de algún modo en tales deposiciones. Máxime cuando durante el juicio los encartados y su defensa vieron la filmación de tales deposiciones imponiéndose de todo su contenido, aprobando su introducción al juicio sin formular ninguna pregunta ni solicitar una nueva realización de tales exposiciones; incluso, no cuestionaron su desgrabación, transcripción e incorporación al expediente en los documentos agregados a la causa que tampoco han sido redargüidos de falsos.

3– Habiéndose introducido el art. 221 bis, CPP (LP N° 9197) con posterioridad a la recepción de exposiciones de marras, no pueden considerarse las exigencias de los recurrentes para analizar los actos cuestionados. Ello así pues la ley 9197 no establece excepciones en cuanto a su aplicabilidad recién desde el momento de vigencia y hacia el futuro. Las exigencias del art. 221 bis, CPP, procuran un control de partes similar al de los arts. 308 y 309, CPP, para otorgar una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención de todas las partes en el acto para evitar su repetición y con ello, padecimientos innecesarios que importarían una revictimización, y no como referencias que buscan calificar como definitivos e irreproductibles, actos que indudablemente no lo son.

TSJ Sala Penal Cba. 14/8/08. Sentencia Nº 209. Trib. de origen: Cám. 9ª Crim. Cba. "Vaudagna, Juan Miguel y otro p.ss.aa. Abuso sexual agravado, etc. -Recurso de casación"

Córdoba, 14 de agosto de 2008

¿Debe declararse nula la sentencia por violación al derecho de defensa de los encartados?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia Nº 20, 15/6/06, la C9a. Crim. Cba. dispuso, en lo que aquí interesa, "...I. Absolver a Juan Miguel Vaudagna, ya filiado, por los hechos (...) y declararlo autor responsable del delito de abuso sexual calificado por el hecho cometido en perjuicio de C.F.V. (nominado primero), y autor de abuso sexual agravado continuado, por los hechos cometidos en perjuicio de P.A.V. (nominados tercero y cuarto), ambos en concurso real, en los términos de los arts. 45, 119 1er. párr. en función del último párr. letra "b", 119 1er. párr. en función del último párr., letras "b" (sic) y "f", y 55, CP, e imponerle la pena de cinco años de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 9, 12, 40, 41 CP, 550 y 551, CPP). II. Absolver a Juan Samuel Vaudagna, ya filiado, por los hechos (...) y declararlo autor responsable del delito de abuso sexual calificado continuado, por los hechos cometidos en perjuicio de C.F.V.; autor del delito de abuso sexual calificado continuado por los hechos cometidos en perjuicio de A.M.V.; y autor del delito de abuso sexual calificado continuado por los hechos cometidos en perjuicio de P.A.V.; éstos en concurso ideal con promoción a la corrupción de menores agravada, por cada uno de tales hechos, en forma reiterada con los anteriores cometidos en perjuicio de C. F. y A.M.V., todo en concurso real, en los términos de los arts. 119 1º párr. en función del último párr., letras "b" y "f", 119 1º párr. en función del último párr., letras "b" y "f", 119 1º párr. en función del último párr., letras "b" y "f" (sic), 125 último párr., 54 y 55 de la ley vigente anterior a la reforma de la ley 25928, todo del CP e imponerle la pena de doce años de prisión, con accesorias de ley y costas y unificar la condena impuesta por esta Cámara en lo Criminal de 9a. Nominación el 17/12/01 (a doce años de prisión) con la presente sanción en la pena de veinticuatro años de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 9, 12, 40, 41 CP, 550 y 551 CPP) ...". II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el Dr. Marcelo Alberto Sayavedra, en su carácter de defensor de los prevenidos Juan Miguel Vaudagna y Juan Samuel Vaudagna, invocando ambos motivos del art. 468, CPP. En ese sentido, el recurrente expresa que durante la investigación penal preparatoria de la presente causa se ha vulnerado el derecho de defensa de sus asistidos al privarlos del derecho al control de pruebas decisivas mediante la realización de actos que nunca les fueron notificados, contrariando lo dispuesto por los arts. 236, 237 y cc., CPP. Señala que ello ocurre, por una parte, con las exposiciones receptadas a las menores víctimas en la Cámara Gesell, pues su realización nunca fue notificada a la defensa del encartado para permitir intervenir en su realización. En su respaldo, cita doctrina que alude a que tal metodología busca evitar una revictimización, procurando al mismo tiempo posibilitar el contralor de las partes para de ese modo garantizar su derecho de defensa. A lo que agrega que ello actualmente se encuentra expresamente receptado por el art. 221 bis, CPP, incorporado por la ley 9197. Añade que además de ello existen una serie de actos procesales en los que debía estar presente o notificarse a la defensa de los encartados, en los que si bien se entendió que ello ocurrió de ese modo, se hizo con base en documentos en los que sólo se han consignado firmas sin aclaración, sello o número de matrícula alguno, que impiden determinar a quién pertenece. Y por ello, sostener que tales firmas constituyan rúbricas pertenecientes a los defensores de los encartados, que avalen que en esos casos se cumplió con las exigencias de presencia o notificación de la defensa previstas para ellos por la ley de rito bajo pena de nulidad, para permitir un adecuado ejercicio del referido derecho de defensa. En este último sentido, el recurrente señala que ese vicio concurre en los siguientes supuestos a saber: a) el acta en la que se consigna la declaración indagatoria del imputado Juan Samuel Vaudagna (que alude genéricamente a la firma del defensor del imputado que no individualiza) de fs. 117/123 de autos; b) la notificación que da cuenta de la realización de las pericias psicológicas y psiquiátricas sobre la persona de Juan Samuel Vaudagna de fs. 124 de autos; c) el acta que contiene la declaración indagatoria del imputado Juan Miguel Vaudagna (la que también alude genéricamente a la firma del defensor del imputado que no individualiza) de fs. 149/150 vta. de autos; y d) la notificación del decreto que dispone la realización de pericias psicológicas y psiquiátricas sobre el prevenido Juan Miguel Vaudagna de fs. 151 de autos. III. De la lectura del libelo recursivo se desprende que los agravios deducidos por el recurrente se orientan en dos sentidos distintos. 1. Por una parte, el impugnante cuestiona la validez de las exposiciones receptadas a las menores víctimas de los hechos mediante el procedimiento de Cámara Gesell, señalando que su realización no fue notificada a la defensa de los encartados, que por ello tampoco pudieron estar presentes durante dichas exposiciones. Debe sostenerse en ese sentido que, contrariamente a lo que podría interpretarse de la mención que hace el recurrente de los arts. 236 y 237, CPP, la exposición de las menores víctimas de los hechos de autos receptada a través de la metodología de la Cámara Gesell, en modo alguno constituye una prueba pericial sino una prueba testimonial. Así surge claramente de su regulación por los arts. 227 1º párr. y cc., CPP, situados en la Sección Quinta ("Testigos") del Capítulo IX (Medios de Prueba) del Título VI (Actos Procesales) del Libro Primero (Disposiciones Generales) del CPP –en la que también se encuentra el actual art. 221 bis de dicho cuerpo legal al que se refiere–. De modo que, en el caso, no caben las exigencias de notificación a la defensa previstas bajo pena de nulidad para las pericias, a las que parece referirse el recurrente. Por otra parte, los actos de recepción de dicha prueba testimonial a través de las exposiciones de los menores, no constituyen actos definitivos e irreproductibles, pues pueden perfectamente reiterarse sin riesgo para la eficacia de la investigación. Y por esa razón, no se encuentran sometidos a sus exigencias de intervención de las partes (arts. 308, 309 y cc. CPP). Ello torna inviable el referido planteo de nulidad por falta de notificación de su realización a los encartados y a su defensa. Tampoco puede interpretarse que al obrar de esa forma durante la investigación preparatoria, se haya vulnerado de algún modo el derecho de defensa de los encartados, cuando como bien destaca el sentenciante, perfectamente pudieron solicitar una nueva realización de esos actos si entendían necesario estar presentes para controlar e intervenir de algún modo en tales deposiciones para ejercer adecuadamente su labor. Máxime cuando durante el juicio los encartados y su defensa vieron la filmación de tales deposiciones imponiéndose de todo su contenido, aprobando su introducción al juicio sin formular ninguna pregunta ni solicitar una nueva realización de tales exposiciones. E, incluso, no cuestionaron su desgrabación, transcripción e incorporación al expediente en los documentos agregados a la causa que tampoco han sido redargüidos de falsos. Debe señalarse además, que habiéndose introducido el art. 221 bis del CPP (LP N° 9197, BO 15/12/04) con posterioridad a la recepción de tales exposiciones (26/12/02, 17/2/03 y 18/2/03), tampoco pueden considerarse sus exigencias para analizar los actos cuestionados. Ello es así por cuanto dicha ley no establece excepciones en cuanto a su aplicabilidad recién desde el momento de vigencia y hacia el futuro. Y no rige en materia procesal la garantía de la aplicación de la ley penal más benigna en el tiempo. Aunque debe agregarse a lo anterior que la ineficacia solicitada tampoco hubiera prosperado de haber estado vigente en esa fecha dicha disposición, como se desprende con claridad de la doctrina sentada por esta Sala en relación con dicho extremo (TSJ, Sala Penal, "Sicot", S. N° 206, del 13/8/08). Es que, como se señaló en dicha oportunidad, tales exigencias del art. 221 bis del CPP procuran un control de partes similar al de los arts. 308 y 309, CPP, para otorgar una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención de todas las partes en el acto para evitar su repetición, y con ello padecimientos innecesarios que importarían una revictimización. Y no como referencias que buscan calificar como definitivos e irreproductibles, actos que, como se ha visto, indudablemente no lo son. 2. Por otra parte, los esfuerzos impugnativos del recurrente se dirigen a cuestionar la eficacia de las declaraciones indagatorias prestadas por los encartados durante la investigación penal preparatoria y las pericias psicológicas y psiquiátricas de éstos, por considerar que no surge de autos que sus defensores técnicos hayan estado presentes en aquellos actos (declaraciones indagatorias) o hayan sido notificados de estos otros (realización de dichas pericias), como exige la ley de rito bajo sanción de nulidad. Frente a ello debe señalarse que no se advierte en absoluto la incertidumbre a la que se refiere el recurrente sobre tales intervenciones de la defensa de los encartados en dichos actos procesales. Muy por el contrario, surge claramente de autos que la realización de tales pericias fue debidamente notificada a la defensa técnica de los encartados que también estuvo presente al receptarse tales declaraciones indagatorias. En efecto, de un examen de las constancias de la causa se desprende que en la designación de defensor de Juan Samuel Vaudagna de fs. 108 de autos, se hace expresa mención a su asistencia por parte del Sr. asesor letrado, que surge claramente del certificado y las rúbricas idénticas de fs. 111 de autos, era la Dra. María Clara Cendoya. La misma letrada fue designada también como defensora del imputado Juan Miguel Vaudagna y así fue explícitamente consignado a fs. 126 de autos. Repárese que en estos casos, los instrumentos que explícitamente dan cuenta de la notificación a la letrada de tal designación y que aluden a su identidad, fueron expresamente rubricados por funcionarios judiciales de la Fiscalía de Instrucción interviniente, dando fe de que dichas firmas pertenecían a la nombrada. Siendo así las cosas, debe señalarse en relación con las declaraciones indagatorias prestadas por los encartados durante la investigación preliminar (fs. 117/123 y 148/150 vta. de autos) que surgen de las constancias de autos, que hasta ese momento no se había producido ningún cambio de defensa, aludiendo las propias actas a que una de las firmas insertas al pie de ellas pertenecían a la defensa de los encartados –a la vista, idénticas a sus rúbricas anteriores– y a que la nombrada también estuvo presente durante tales actos, cuestión esta última de la que también dan fe el propio instrumento cuya autenticidad no ha sido cuestionada o redargüida de falsa, no pueden caber dudas de la intervención y presencia de la Dra. María Clara Cendoya como defensora de los encartados durante su desarrollo. A ello debe agregarse que las constancias de fs. 124 y fs. 151 de autos expresamente señalan que las personas notificadas de dicho acto, que por ello estampan su rúbrica al pie, fueron los encartados y dicha letrada en su carácter de defensora de éstos –su firma además es también aquí idéntica a las demás– dando fe de ello un secretario, en el primer caso, y un prosecretario, en el segundo. Ambos, funcionarios judiciales de dicha Fiscalía de Instrucción que contaban con facultades para hacerlo. Al tiempo que tampoco dichas constancias han sido redargüidas de falsas por el impugnante. Por lo tanto, la segunda situación denunciada por el recurrente por la afectación que implica para sus facultades defensivas tampoco concurre en autos, por lo que el recurso de casación también debe rechazarse en este punto. Voto, pues, negativamente en relación con esta cuestión.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto de la Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Marcelo Alberto Sayavedra, en su carácter de defensor de los prevenidos Juan Miguel Vaudagna y Juan Samuel Vaudagna, contra la sentencia Nº 20, del 15/6/2006, dictada por la Cámara Novena del Crimen de esta ciudad. Con costas (CPP, 550/551).

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

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