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2– En el caso no se recepcionaron las testimoniales ofrecidas por inasistencia (previamente se habían desistido por parte del proponente), y frente a ello la contraria pidió fijación de nuevos días para su recepción, caso en el cual sería posible que el Tribunal accediera a la recepción de las audiencias. Ello porque la contraria no podía saber de la inasistencia de los testigos hasta la ausencia de los mismos a las fechas fijadas para la recepción de la declaración. Es desde este momento en que el solicitante de las nuevas fechas de audiencia presenta este requerimiento para los testigos de la demandada, porque no podía prever con cierto grado de certeza que éstos no se presentaran (Voto Dres. Bustos Argañarás y Liendo).
3– Al haber sido ofrecidos por la demandada los testigos, la actora puede interrogarlos a tenor de lo normado por el artículo 290, CPC. Estos testigos pueden ser aprovechados por la contraria sin que pueda endilgársele negligencia por no haber efectuado el pedido con anterioridad, y armonizando con el principio dispositivo, expuesto en el impulso procesal de solicitar fijación de fecha nueva de audiencia con el fin de lograr la búsqueda de la verdad objetiva que debe imperar en el proceso. En autos los testigos habían sido ofrecidos y se les había fijado fecha de audiencia para testimoniar, situación en la que la contraria podía servirse también para interrogar, lo que se vio frustrado ante la inasistencia ya referida y que restringiera el derecho de la contraria de servirse del testimonio propuesto (Voto Dres. Bustos Argañarás y Liendo).
4– Si la fijación de la audiencia testimonial ya había sido notificada a la contraria, ésta adquirió el derecho de interrogar a los testigos o solicitar el desistimiento de la misma, esto último para el caso de inexistencia de pliego e inasistencia del oferente (art. 290, CPC). Si la testimonial no se rindió por ausencia de los deponentes y la contraria presente solicitó nuevos días y hora de audiencia, el desistimiento anterior del oferente es inadmisible pues contraría el principio de adquisición procesal (Voto Dr. Fernández).
Córdoba, 27 de junio de 2003
Y CONSIDERANDO:
Los doctores
1) Se agravia la recurrente (demandado) porque la resolución que resuelve fijar nuevo día y hora de audiencia a los fines de recepcionar las declaraciones testimoniales no resuelve adecuadamente el problema, y resulta –además– contraria a sus fundamentos porque no está en discusión que la prueba incorporada sea común a las partes, y que una vez producida no se puede desistir, pero surgiendo el error en que la prueba no está incorporada a los autos sino solamente ofrecida, y no puede entenderse en este caso que la prueba fue practicada porque la actora no ha practicado ningún acto de impulso en tiempo y forma, y lo que se efectiviza a partir del decreto que provee la prueba es la posibilidad de producirla para que se incorpore al proceso. Ello no puede ser confundido con el principio de adquisición probatorio que opera sobre la prueba producida. En el caso las testimoniales no estaban producidas ni había prueba practicada porque no se había notificado a los testigos, y mal puede la contraria pretender interés en la producción de la prueba si ella misma no ha adoptado los recaudos necesarios. No entiende cómo estando fuera del término probatorio y frente a una manifiesta actividad procesal, pueda hacerse lugar a la fijación de nuevas audiencias. Aduce que no puede entenderse que una parte deba necesariamente diligenciar toda la prueba, pero sí que si la contraparte entiende que alguna prueba ofrecida por la contraria le interesa, arbitre los medios a su cargo a fin que dicha prueba se produzca e incorpore en término. Nada de ello hizo la actora con la prueba testimonial porque no notificó a los testigos que ahora tardíamente pretende utilizar. El interesado es el actor y ha incurrido en inactividad que le es imputable; corresponde que se revoque el Auto porque el fallo se detiene en la actividad procesal de esta parte y no en la inactividad de la actora, que es quien debe llevar a buen puerto su demanda. Afirma que la actora actuó con desidia y desinterés porque podía prever la actitud de la contraria frente a la no producción de la prueba que a ella le interesaba, notificando ella a los testigos. El actor ha incurrido en inactividad que le es imputable, resultando clara su negligencia, porque mal pudo esperar el momento de la audiencia para constatar si el testigo se presentaba o no, mucho menos cuando el período estaba vencido. Argumenta que mantener el Interlocutorio afecta la debida sustanciación del proceso y el debido proceso sustancial y el derecho de defensa y la igualdad ante la ley. Que al introducir elementos probatorios viciados, se dará la posibilidad de un fallo con falta de fundamentación lógica y legal. Solicita se revoque el interlocutorio, con costas.
2) La actora contesta el recurso, manifestando que la resolución apelada es ajustada a derecho, y por los argumentos allí expuestos, solicita se rechace el recurso por su improcedencia, con costas a la contraria.
3) En primer lugar debemos apuntar que frente a la recepción de pruebas testimoniales que debían llevarse a cabo el 24/3/00 unas y el 27/3/00 otras, la demandada en la primera fecha renuncia a las testimoniales por ella propuestos, y a continuación el día de la audiencia, la contraria solicita que ante la inasistencia de los cuatro testigos se certifique esa circunstancia y fijen nuevos días de recepción; a fs. 145 la demandada solicita no se haga lugar a la recepción de las testimoniales, lo que el Tribunal le decreta fijando las audiencias aquí atacadas. En autos no se advierte constancia alguna que el proponente ni la contraria hayan acompañado pliegos de preguntas para los testigos apuntados. Las audiencias referidas no llegaron a recepcionarse por no haber comparecido los testigos, y es allí que la contraria (actora) solicita que se certifique esa circunstancia y se fije nuevo día y hora de recepción, lo que fue decretado por el Tribunal, recibiendo la queja de la demandada bajo el argumento ya expuesto. El tema propuesto por el demandado es si antes de la recepción de la declaración testimonial es posible que el que la ofreció desista de la misma, y por contrapartida la contraria solicite nuevo día y hora de audiencia. En nuestra ley foral está permitido al oferente de testimonios renunciarlos si no concurrieron a la audiencia o no se dejaron pliegos para su interrogación, como lo propone el artículo 290, CPC. Esta norma da las pautas para que un testimonio sea considerado desistido por el oferente, salvo que la contraria “requiera que la declaración sea recepcionada. En este caso, formulará las preguntas que considere pertinentes por intermedio del Tribunal”, no advirtiéndose que la norma exponga otro requisito para lograr la testimonial requerida. En el presente no se recepcionaron las testimoniales por inasistencia (previamente se habían desistido por parte del proponente), y frente a ello la contraria pidió fijación de nuevos días para su recepción, caso en el cual sería posible que el Tribunal accediera a la recepción de las audiencias. Ello porque la contraria no podía saber de la inasistencia de los testigos hasta la ausencia de los mismos a las fechas fijadas para la recepción de la declaración. Es desde este momento en que el solicitante de las nuevas fechas de audiencia presenta este requerimiento para los testigos de la demandada, porque no podía prever con cierto grado de certeza que éstos no se presentaran. Al haber sido ofrecidos por la demandada, la actora puede interrogarlos a tenor de lo normado por el artículo 290, CPC. Estos testigos pueden ser aprovechados por la contraria sin que pueda endilgársele negligencia por no haber efectuado el pedido con anterioridad, y armonizando con el principio dispositivo, expuesto en el impulso procesal de solicitar fijación de fecha nueva de audiencia, con el fin de lograr la búsqueda de la verdad objetiva que debe imperar en el proceso. En autos los testigos habían sido ofrecidos y se les había fijado fecha de audiencia para testimoniar, situación en la que la contraria podía servirse también para interrogar, lo que se vio frustrado ante la inasistencia ya referida, y que restringiera el derecho de la contraria de servirse del testimonio propuesto. Analizando la prueba testimonial en la ley formal que regía con anterioridad a la presente, el Excmo. TSJ en caso similar ha resuelto: “La presentación del interrogatorio, en pliego cerrado, para la recepción de la testimonial propuesta, está consagrada por el art. 296 del CPC de modo facultativo para las partes y no como requisito ineludible para recibir la prueba”. “Si se ejercita tal potestad, el testigo deberá ser indagado según el pliego, sin perjuicio de la libertad del juez y de las partes en proponer otras preguntas (art. 297, CPC). El interrogatorio acompañado permitirá la recepción de dicha declaración testimonial no obstante la ausencia de la parte proponente a la audiencia respectiva. La omisión de presentarlo no impide que el testigo deponga a tenor de las preguntas que se formulen en la audiencia”. “La inteligencia de tal normativa encuentra aval en la previsión del art. 298, CPC, que sólo autoriza a dar por desistida la testimonial ante la falta del pliego de preguntas y la no concurrencia del oferente a la audiencia de recepción. La ausencia de alguno de los presupuestos enerva la sanción; sin perjuicio del supuesto de incursión en negligencia”. “No puede hacerse extensiva tal grave consecuencia a otros supuestos no previstos expresamente por la ley; la interpretación restrictiva se impone, máxime cuando está en juego el ejercicio mismo del derecho de defensa”. “La solución propiciada es la más acorde al régimen de libertad en la interrogación de los testigos que viene primando en las legislaciones adjetivas más modernas y respeta asimismo la directiva que propicia adoptar la interpretación más favorable al debido proceso especialmente en su faz probatoria”.”Esta opinión es, además, concordante con el propósito que inspiró la reforma a los art. 296 a 298 (ley 7498), cual fue la de posibilitar a las partes la presentación de un interrogatorio de orientación o de guía, dejando a salvo sus derechos y los del juez de preguntar libremente, de manera tal de lograr el descubrimiento de la verdad en el proceso civil, sin ataduras que desnaturalicen la esencia y finalidad de este medio probatorio” (TSJ, Sala Civil y Comercial, “Crippa Luis c/ Rafael Rubén Lopardo y otro Ordinario– Prueba del demandado– AI N° 442, 28/09/92) (Conf. en Foro de Córdoba N° 12, pág 116 /117)”.
4) En atención a lo expuesto es que el recurso no puede prosperar, debiendo mantenerse la resolución atacada. Atento al resultado arribado, las costas generadas en la sustanciación de la presente incidencia deberán ser soportadas por la articulista, por haber resultado vencida en su pretensión. Así votamos.
El doctor
Adhiero a la solución del voto que me antecede pues si la fijación de la audiencia testimonial ya había sido notificada a la contraria, ésta adquirió el derecho de interrogar a los testigos o solicitar el desistimiento de la misma, esto último para el caso de inexistencia de pliego e inasistencia del oferente (art. 290 CPC). Si la testimonial no se rindió por ausencia de los deponentes y la contraria presente solicitó nuevos días y hora de audiencia, el desistimiento anterior del oferente es inadmisible pues contraría el principio de adquisición procesal. Así voto.
En su mérito,
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación y mantener el Interlocutorio número trescientos setenta y siete. 2) Costas al vencido.
