JUICIO EJECUTIVO. COBRO DE ALQUILERES. Recibo de pago extendido por administrador de la actora. TERCERO. PRUEBA TESTIMONIAL. Desconocimiento. Pericia caligráfica en subsidio: Procedencia 1- Si bien es cierto que el administrador de la parte actora no es parte en estricto sentido en el proceso, no se puede negar que es parte en sentido formal de la relación jurídico- sustancial, porque como específicamente él lo reconoce en la audiencia testimonial, era el administrador de la actora. Además … “administra la vivienda relacionada en este pleito”, con lo cual es evidente que representaba a la actora en la relación contractual que la vinculaba con la parte demandada, por lo que al recibir el administrador los cánones locativos del inmueble en cuestión y emitir los respectivos recibos, lo hacía en cumplimiento de la manda de aquella. De ello deviene necesario en este caso permitirle a la demandada que se produzca la prueba pericial caligráfica –ofrecida en subsidio frente al desconocimiento de citado a declarar– del recibo obrante en autos, interpretando con ese alcance lo dispuesto por el art. 249, CPC.
2- El peritaje caligráfico es el único medio idóneo para la identificación de los rasgos típicos o básicos inherente a la escritura del testigo, quien ha sido citado como exige la normativa procesal al reconocimiento en audiencia testimonial, debiendo ante el desconocimiento y la insistencia de la demandada, proveerse a la pericial que es el modo de llevar a cabo la prueba de cotejo.
3- En autos, del mero cotejo visual entre la firma dubitada y la obrante en acta de audiencia no necesariamente se advierte una diferencia demostrativa de que se trataría de distintas manos escriturarias, ya que más bien parece una la simplificación de la otra, siendo así necesario que un experto determine, en debida forma, si se corresponden o no con un único autor.
4- No se comparte el argumento del juez para denegarles a los demandados la recepción de la prueba peticionada, el hecho de que al falsear el testigo su testimonio, corresponderá que la parte interesada efectúe la denuncia penal pertinente o la remisión de los antecedentes por el tribunal, ya que si en este proceso se tiene por falso el recibo acompañado por la demandada (según el cual parte de la deuda que le reclama la accionante está pagada) y en consecuencia se acoge la demanda de modo íntegro, aunque se haga la denuncia penal que menciona el a quo, la experiencia indica que difícilmente se avance en aquel fuero a efectos del esclarecimiento de la verdad real en un plazo razonable.
C7.ª CC Cba. 1/9/17. Auto N° 265. Trib. de origen: Juzg. 31ª CC Cba. “Costale, Mónica Alicia c/ Pérez, Aldo Anacleto y otros – PVE – Alquileres – Expte. N° 5018435”
Córdoba, 1 de septiembre de 2017
Y VISTOS:
En estos autos caratulados: (…), el recurso de apelación diferida interpuesto por la demandada Juana Lidia Monzón, quien oportunamente planteara reposición dictado por el Juzgado de 1ª. Instancia y 31ª. Nominación en lo Civil y Comercial, en contra del proveído de fecha 17/5/11 que dice: “… Proveyendo a fs. 147 y 114: Atento el carácter de tercero del Sr. Marcelo Martínez Ceballos, a lo solicitado no ha lugar por no corresponder (art. 249, CPC). Notifíquese”. Mediante decreto de fecha 27/6/11 el Tribunal resuelve la reposición y deniega la apelación subsidiaria interpuesta por el art. 515, CPC. El mencionado proveído expresa: “… Proveyendo a la reposición articulada cabe señalar que… los argumentos esgrimidos por el impugnante no logran conmover el fundamento central del proveído relativo al carácter de tercero del Sr. Martínez Ceballos y que la vía del 249, CPC, circunscribe su procedencia al desconocimiento de firma operado por la parte. Respecto de este dispositivo, cabe desestimar in limine el cuestionamiento constitucional al no haber sido deducido en la primera oportunidad procesal en que se encontraba en los cálculos del litigante la factibilidad de su aplicación. Por otra parte, no se verifica el gravamen al derecho de defensa que esgrime el quejoso, quien en su caso, ocurrirá ante quien corresponda con la denuncia pertinente. De tal manera, resultando conforme a derecho el proveído impugnado, corresponde desestimar in limine el recurso de reposición articulado (art. 359, CPC). Téngase presente las reservas efectuadas. A la Apelación interpuesta: no ha lugar (art. 515, CPC) Notifíquese”. Obra la sentencia N° 116 de fecha 6/4/15 por la que se resuelve rechazar las excepciones de pago, inhabilidad de título y falta de legitimación opuestas por los codemandados Juana Lidia Monzón y Aldo Anacleto Pérez, mandando llevar adelante la ejecución en contra de la Corporación Atlantis SA, Juana Lidia Monzón y Aldo Anacleto Pérez –hoy sus herederos– hasta el completo y efectivo pago a la actora de la suma reclamada con más intereses, con costas a cargo de los demandados. Contra dicha resolución interponen recurso de apelación las demandadas, que es concedido por el Tribunal. Elevados los autos ante esta Cámara, expresan sus agravios. La codemandada Lilian Gabriela Pérez, por su lado, señala que el crédito reclamado está pagado y la falta de la posibilidad de demostrarlo ha conculcado su legítimo derecho de estar en juicio y de defenderse. Indica que la contraparte, a través de su administrador, el Ing. Martínez Ceballos, en audiencia testimonial negó la autenticidad del recibo en cuestión que fuera emitido por él y que daba cuenta de haber abonado los alquileres reclamados, por lo que correspondía –a su entender– se produjera la prueba pericial caligráfica en subsidio ofrecida, la cual es dirimente para su parte. Agrega que si en verdad estamos frente a una situación no reglada al sostenerse que solo las partes pueden ser objeto de la prueba caligráfica en subsidio ante el desconocimiento de su firma, el juez debió –a su saber– subsanar ese vacío legal a través de la analogía y/o los principios generales del derecho. Aduce que el art. 242 dispone que todo ofrecimiento de prueba documental lleva implícita la pericial caligráfica para el supuesto de negarse la autenticidad, debiendo aplicarse esta disposición por analogía al caso. Cita el art. 2, CCC. Ante los vacíos legales, el sistema jurídico encuentra la solución con el uso de la analogía, la que consiste en aplicar al supuesto carente de regulación que el ordenamiento da para otro supuesto similar o análogo. Plantea la inconstitucionalidad del art. 249, CPC, y hace reserva del Caso Federal. Por el otro lado, la demandada Juana Lidia Monzón se agravia diciendo que la resolución fue dictada sin que se recibiera prueba fundamental en el proceso, ya que cuando se quiso probar el pago, no se hizo lugar a la prueba como lo es la pericial caligráfica en subsidio ante la negación de la autenticidad de la firma de su emisor, el que fuera el administrador de la demandante locadora. Esgrime que esta resolución resulta nula. Recuerda que el Ing. Martínez Ceballos era el administrador de la locadora en el caso de marras y negó que el recibo de pago de los alquileres fuera firmado y emitido por él. Que frente a esa negativa, debió decretarse la prueba pericial caligráfica ofrecida en subsidio, cosa que no se hizo, lo cual lesionó su derecho de defensa en juicio (art. 18, CN). Hace presente que el Ing. Martínez Ceballos era administrador y no un simple testigo cuando fue citado a declarar y reconocer documental que se le atribuía. Que su desconocimiento inevitablemente debió llevar a que se abriera la etapa probatoria de la pericial caligráfica subsidiaria (art. 249, CPC). Afirma que si el emisor del recibo no es parte del proceso, debió igualmente ser pasible de la prueba pericial caligráfica subsidiaria y aplicársele por analogía el art. 242, CPC. Cita derecho comparado. Asimismo plantea la inconstitucionalidad del art. 249, CPC. Solicita la apertura a prueba en esta instancia de conformidad con lo dispuesto al art. 375, CPC. Impreso el trámite de ley, y corrido el traslado a la contraria para que los conteste, la Dra. María Eugenia Martínez del Pozo en representación de la parte actora, lo evacua respecto a la expresión de agravios expuestos por la demandada Lilian Gabriela Pérez destacando que los argumentos esgrimidos por la misma resultan exiguos y carentes de todo sustento legal y fáctico implicando una mera disconformidad con lo resuelto. Lo evacua respecto de los agravios de la demandada Juana Lidia Monzón diciendo que el recurso debe ser rechazado por carecer los agravios de la fundamentación lógica y jurídica suficiente e igualmente se los rechazan por no corresponderse con la realidad de los hechos. El Sr. fiscal de Cámaras, por su parte, evacua el traslado corrido con motivo del planteo de inconstitucionalidad formulado por las codemandadas entendiendo que de las formulaciones de las recurrentes no puede considerarse como un agravio constitucional de entidad tal que habilite la grave tacha propuesta, por lo que no corresponde emitir opinión alguna, atento no verificarse la formulación de cuestionamientos que habiliten la participación de la Fiscalía de Cámaras.
Y CONSIDERANDO:
La doctora María Rosa Molina de Caminal dijo:
1. [Omissis]. 2. En segundo lugar, el pedido de inconstitucionalidad del art. 249, CPC, no resulta atendible. La declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional por cuanto las leyes que de manera regular han sido sancionadas y publicadas gozan de la presunción de legitimidad hasta tanto se declare lo contrario en caso concreto. Lo que obliga a quien pretenda ejercer dicha atribución lo haga con prudencia y cuando la repugnancia sea clara, indudable y manifiesta. No basta invocar una garantía constitucional, sino que hay que demostrar cómo la norma cuestionada provoca el agravio constitucional. La Corte Suprema lo ha reiterado en numerosas oportunidades: “…la escueta y genérica alegación de inconstitucionalidad no basta para que se ejerza la atribución que reiteradamente se ha calificado como la más delicada de las funciones que pueda encomendarse a un Tribunal y acto de suma gravedad que debe considerarse como «ultima ratio» del Orden Jurídico» (312:73 Año 1989; 226:688; 314:424). Como bien lo indica el Sr. fiscal de Cámaras en su dictamen, el reproche debe ser autónomo y especificar, con claridad y razonadamente, la vinculación entre la norma y el derecho que supone violado y la garantía constitucional que se invoca. No basta en consecuencia la referencia genérica de que se han vulnerado garantías de orden constitucional, sin especificar concretamente la vinculación entre uno y otro extremo. En ese sentido –continúa explicando– debe decirse que para confrontar válidamente una norma solicitando que se la estigmatice con la más grave tacha que pueda contener, su inconstitucionalidad, es preciso un discurso completo en donde se argumente qué derechos constitucionales se ven afectados por la aplicación de la norma, y no sólo ello sino que, además, de qué forma es que resultan lesionados tales derechos. Una afirmación escueta y dogmática como la de autos resulta no solo ineficaz para la declaración pretendida sino para siquiera valorarla. De los escritos de apelación se desprende que el derecho constitucional que supuestamente lesiona el art. 249, CPC, del cual se pretende la tacha de inconstitucionalidad, no puede considerarse como un agravio constitucional de entidad tal que habilite la grave tacha propuesta. De ahí y dentro del alcance del cuestionamiento en el caso de marras, no se advierte justificación para la declaración de inconstitucionalidad impetrada la que, cual –como dije– última ratio de nuestro sistema jurídico, solo procede en el caso de que la norma se contraponga de manera clara e indubitable con una cláusula constitucional, lo que no acontece en autos. 3. En punto al cuestionamiento expresado por el rechazo de la pericial subsidiaria ofrecida, es necesario hacer un repaso de las constancias de la causa, lo que permite ver que la demandada al oponer excepciones al progreso de la acción ofreció, entre otras pruebas, por un lado documental consistente en un recibo emitido por el Ing. Martínez Ceballos, quien se desempeñara como administrador de la parte actora, en su momento locadora en el contrato de alquiler que unía a las partes de los presentes, y por el otro, prueba testimonial del administrador citado. A fs. 74/75 agrega otra documental consistente en un recibo provisorio de fecha 2/5/08 emitido también por el Ing. Martínez Ceballos. Obra el acta de audiencia por la cual se receptó dicha testimonial. A fs. 114 la demandada Juana Lidia Monzón manifiesta que ante el desconocimiento del Ing. Martínez Ceballos, se provea la prueba pericial caligráfica en subsidio. A fs. 147 reitera el pedido, al que el tribunal provee con fecha 17/5/11 que “… atento el carácter de tercero del Sr. Marcelo Martínez Ceballos, a lo solicitado no ha lugar por no corresponder (art. 249, CPC). Notifíquese”. Contra dicho decreto, la demandada deduce recurso de reposición y apelación en subsidio lo que el Tribunal mediante decreto de fecha 27/6/11 lo rechaza in limine en virtud de lo dispuesto por el art. 359, CPC, y deniega la apelación interpuesta por el art. 515, CPC. De tal manera, ha de verse que el fundamento del juez para el rechazo de la prueba ofrecida radica en el hecho de que la pericial caligráfica en subsidio está prevista por la ley procesal para las partes del proceso, calidad que no exhibe el Ing. Martínez Ceballos. Es cierto que el Ing. Martínez Ceballos no es parte en estricto sentido en el proceso, pero no se puede negar que es parte en sentido formal de la relación jurídico- sustancial, porque como específicamente él lo reconoce en la audiencia de fs. 111, era el administrador de la actora, y además … “administra la vivienda relacionada en este pleito”, con lo cual es evidente que representaba a la actora en la relación contractual que la vinculaba con la parte demandada, por lo que al recibir el administrador los cánones locativos del inmueble en cuestión y emitir los respectivos recibos, lo hacía en cumplimiento de la manda de aquella, de lo que deviene necesario en este caso permitirle a la demandada que se produzca la prueba pericial caligráfica ofrecida en subsidio, frente al desconocimiento del Ing. Martínez Ceballos del recibo de fs. 52, interpretando con ese alcance lo dispuesto por el art. 249, CPC, porque el peritaje caligráfico es el único medio idóneo para la identificación de los rasgos típicos o básicos inherente a la escritura del testigo, quien ha sido citado como exige la normativa procesal al reconocimiento en audiencia testimonial, debiendo ante el desconocimiento y la insistencia de la demandada, proveerse a la pericial que es el modo de llevar a cabo la prueba de cotejo. La doctrina ha sostenido que “si los documentos cuyo reconocimiento se pretende no están firmados por las partes sino por terceros, cabe igualmente su reconocimiento, pero bajo la forma de testimonial debiendo ser ofrecidos en tal carácter oportunamente dentro del término probatorio, y como tales citados en la forma para ellos prescrita, por lo que no procedería el apercibimiento en caso de negativa de la autenticidad, resultando conveniente ofrecer subsidiariamente la prueba de cotejo”. (Ramacciotti Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, Tomo I, Ed. Depalma, 1986, pág. 615). 4. Además, otras dos razones abonan el temperamento que se propicia: en primer término, contrariamente a lo sostenido por el a quo, del mero cotejo visual entre la firma dubitada y la obrante en acta de audiencia no necesariamente se advierte una diferencia demostrativa de que se trataría de distintas manos escriturarias, ya que más bien parece una la simplificación de la otra, siendo así necesario que un experto determine, en debida forma, sobre si se corresponden o no con un único autor; la segunda, que tampoco se comparte el argumento del juez para denegarles a los demandados la recepción de la prueba peticionada, el hecho de que al falsear el testigo su testimonio, corresponderá que la parte interesada efectúe la denuncia penal pertinente o la remisión de los antecedentes por el tribunal, ya que si en este proceso se tiene por falso el recibo acompañado por la demandada (según el cual parte de la deuda que le reclama la accionante está pagada) y en consecuencia se acoge la demanda de modo íntegro, aunque se haga la denuncia penal que menciona el a quo, la experiencia indica que difícilmente se avance en aquel fuero a efectos del esclarecimiento de la verdad real en un plazo razonable. A mayor abundamiento, no se puede desconocer la actitud del administrador, quien en el acta de audiencia de fs. 111, además de desconocer la firma inserta en el recibo de fs. 52, menciona que siempre daba recibo oficial hasta que se deterioró la relación y que le dio recibos provisorios cuando le daban cheques de bancos que fueran rechazados o que los propios inquilinos le indicaban que no los presentara para el cobro por no tener fondos; que si el pago hubiera sido en efectivo como consigna, el recibo en cuestión les habría otorgado un recibo oficial y no provisorio, describiendo a continuación cómo él confeccionaba los recibos, no resultando convincentes estos argumentos al tiempo de analizar si se admite la pericia en cuestión. Justamente, lo que se va a dilucidar en la prueba de cotejo que se lleve a cabo en la pericial caligráfica peticionada es si la firma obrante en el mismo pertenece o no al administrador, con independencia de algún signo de puntuación o diferencias con otros recibos confeccionados por el testigo. Así las cosas, lo que se analiza es estrictamente el medio de prueba ofrecido, a tenor de las constancias de la causa, y la aptitud de la apelación para conmover lo resuelto, todo lo que motiva la recepción de la impugnación habida debiéndose admitir la prueba pericial caligráfica ofrecida, y ordenar fijar día y hora de audiencia a los fines del sorteo de perito calígrafo. 5. Por lo expuesto precedentemente, no corresponde pronunciamiento en este estado sobre la apelación de la sentencia N° 116 de fecha 6/4/15, debiendo esperarse la producción de la prueba objeto de la presente resolución a fin de tal pronunciamiento. 6. El art. 130, CPC (aplicable en función del art. 133, CPC), recepta como regla la teoría del vencimiento puro y simple (Chiovenda) para la cual el fundamento de la condena es el hecho objetivo de la derrota, importando la imposición de costas “una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente” (Ferreyra de de la Rúa, Angelina-González de la Vega, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba Comentado, Ed. La Ley, 1999, pág. 129). La directriz del vencimiento constituye la pauta reguladora de la imposición de costas; y si bien no es absoluta, admitiendo excepciones, lo cierto es que la facultad judicial de eximir al vencido, total o parcialmente, es de carácter excepcional y de interpretación restringida (Cfr. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, vol. III, pág. 366). Solo cuando existen razones debidamente justificadas procede apartarse de aquella, lo cual ocurre en el sub examine, atento a que se interpreta el art. 249, CPC, en un sentido distinto del que propicia parte de la jurisprudencia, lo que determina que la parte actora ha tenido motivos plausibles para oponerse al diligenciamiento de la prueba. Así las cosas, las costas se imponen por el orden causado (arts. 130 y 133, CPC).
El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:
Por las razones brindadas en el voto precedente, soy de opinión que debe accederse a la producción de la prueba ofrecida en la Alzada. Ello acorde con nuestro sistema legal, a cuyo respecto, se ha dicho: “Para las que la rechazan, rige la previsión especial del art. 375, inc. 2, c) (Si no se admitió fijar nuevas audiencias para receptar testimonial y absolución de posiciones por estar vencido el plazo y, deducido recurso de reposición, fue rechazado, queda habilitada la parte para el replanteo ante la alzada (CAp.S.Fco. Auto N° 67 de 1999)” (Venica, “Código…”, IV, p. 565). Tal lo acontecido en el presente caso. En mérito de ello, entiendo humildemente que no corresponde expedirse, en esta oportunidad, respecto al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, debiéndose para ello esperar la producción de la prueba objeto de la presente resolución, conforme es de inveterada práctica judicial. En efecto: Los autos pasaron a estudio de los Sres. Vocales solamente “para resolver sobre la prueba ofrecida”, conforme reza claramente el decreto de Secretaría de Cámara, por lo que mal puede resolverse cualquier otro asunto ajeno a dicha cuestión. Además, dicho proceder contrariaría –a nuestro entender– las propias actuaciones desarrolladas por ante la instancia y expresos pedimentos de partes ya enunciados. Y no sólo eso, sino que resulta –en rigor– material y jurídicamente imposible expedirse en esta oportunidad sobre la apelación sobre lo principal (sentencia), sin conocer primeramente el resultado de la prueba pericial a diligenciarse. No puede esta Cámara dejar sin efecto la sentencia recaída ni revocarla, sin producirse primero aquella prueba, porque precisamente de las resultas de esta última dependerá lo que se decida respecto de aquella vía recursiva. No cabe emitir un pronunciamiento “ante tempus”, pues es evidente que si, por ejemplo, el resultado de la prueba pericial caligráfica fuese en el sentido de la falsedad de las firmas, nada habría que revocar. Se incurriría así en un indebido adelanto de opinión, al estimarse anticipadamente que el resultado de la experticia será por la autenticidad de las firmas dubitadas. Cuando la doctrina ha expresado: “En ocasiones, el acogimiento de los agravios referidos a cuestiones incidentales pueden llevar a una retroacción del procedimiento:…” (Venica, “Código…”, IV, p. 565), se está refiriendo a otros supuestos absolutamente ajenos al de autos, como seguidamente se desprende –sin hesitación ninguna– de la misma cita que continúa diciendo, después de los dos puntos: “excepción de defecto legal o incidente de nulidad…; acumulación de autos; trámite impreso al juicio…” (autor, obra y lugar cit.). Como decíamos, se trata de otros supuestos, totalmente distintos y ajenos al presente, el que consiste simplemente –insistimos– en un replanteo de prueba o solicitud de apertura a prueba en segunda instancia, a la que debe accederse por las razones dadas, para luego de producida, dictar –entonces sí– la resolución que por derecho corresponda sobre la apelación principal (sentencia). No cabe colocar el carro delante del caballo, ni dejar sin efecto la sentencia prematuramente y adelantando opinión sobre el resultado de la prueba, ni retrotraer el procedimiento, toda vez que ello es una medida verdaderamente excepcional que debe evitarse siempre que ello sea posible. Así se ha expedido la doctrina: “4. La especial previsión respecto de la prueba (art. 375, inc. 2, c, CPC). Denegación indebida de la apertura a prueba o de alguna medida probatoria. “Sabido es que en esta clase de juicios, la prueba en la alzada se rige por el art. 375, CPC, debiéndose tener en cuenta lo preceptuado por el art. 515 ib. (en segunda instancia, al conocerse de lo principal, se podrán reparar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento) [El despacho de medidas probatorias no está comprendido dentro de las medidas apelables atento que las mismas pueden ser revisadas al momento de tratar la apelación de la sentencia conforme lo establece el art. 515, CPC. Esto con el fin de evitar demoras en la tramitación de los pleitos, quedando en consecuencia diferida la apelación de dichas medidas hasta el momento apuntado (C1ª CC Cba., in re: “Barale, Germán Alberto c/ Municipalidad de Córdoba –Ordinario (Prueba del Actor)”, A.I. 110 del 1/5/01, Foro de Córdoba –Suplemento de Derecho Procesal Nº 2-, pág. 148, síntesis)]. “Así, el inc. 2, c, art. 375, CPC prevé expresamente que se puede pedir apertura a prueba ante el tribunal ad quem cuando se hubiere denegado indebidamente alguna medida probatoria durante la sustanciación en la primera instancia o incluso la etapa probatoria en su conjunto [Vgr.: por entender el tribunal de primera instancia que no existían hechos controvertidos]. “Como consecuencia de ello, se ha predicado que durante el juicio son inapelables los proveídos que se adopten en relación a la negligencia probatoria, cuando el tribunal deniega la práctica de una diligencia de prueba por extemporánea”. “Así se ha declarado: “corresponde declarar mal concedidas las apelaciones deducidas por el demandado pues el presente es un juicio ejecutivo [lo mismo sucede con el abreviado, atento que ambos tienen idéntica previsión legal] y se recurre de providencias relativas a la práctica de pruebas ofrecidas para justificar la defensa opuesta” [C6.ª CC Cba., A.I. N° 24 del 19/3/98, fallo citado por Ortiz Pellegrini y otros, Recursos Ordinarios en la jurisprudencia Civil y Comercial de Córdoba, Ed. Marcos Lerner, pág. 336, nota 104]. “Es dable aclarar que dicho precepto no vulnera el derecho de defensa en juicio ya que el mismo sistema legal procesal prevé –como ya dijimos– para la segunda instancia la posibilidad de reparar los posibles agravios causados en el procedimiento [Así, si por caso el tribunal de primera instancia deniega el pedido de nuevo día y hora de audiencia a los fines de recibir la declaración de un testigo por considerar que ha vencido con exceso el término para diligenciar dicha probanza (arg. art. 212, CPC), podrá el interesado en ocasión de apelar la sentencia, quejarse de la denegación de dicha prueba (Cfr. C7ª CC Cba., in re: “Recurso directo en autos Citibank N.A. c/ Carlos Pérez y otra –Ejecutivo”, A.I. N° 140 del 2/5/97, aunque refiriéndose a la prueba pericial).]. “Ahora bien, veamos entonces, cómo funcionan estas directrices. “La previsión del art. 375, inc. 2, c, CPC, que regula la apertura a prueba en la Alzada, se conecta con los arts. 515, 1° párr. y 559 inc. 1, CPC, que para los juicios abreviados y ejecutivos, respectivamente, no permiten apelar las resoluciones dictadas durante la instancia. Y a los fines de reparar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento, si aquéllos radicaran en la denegatoria de pruebas, la solución adecuada y práctica es la recepción en la Cámara y resolver el fondo sin reenvío, tal como esa norma lo permite y es regla consagrada por el art. 362, CPC, evitando así una retroacción del procedimiento [A diferencia del sistema adoptado por el CPCN, en el cual si se constata que la articulación exige prueba, se sigue el camino de anular la sentencia, para que ella sea recibida en primera instancia]. Se requiere, como resulta del texto de la ley, que se trate de prueba ofrecida en primera instancia e indebidamente rechazada, lo que impone la carga de indicar cuál es la que se pretende rendir y expresar agravios contra la decisión denegatoria”. “Resulta, pues, indispensable que el interesado en la producción de las diligencias probatorias, solicite la apertura a prueba en la Alzada, de acuerdo a los principios generales, para acceder a su impugnación [Conf. C7ª CC Cba., in re “Banco Hipotecario SA c/ Colombo Carbone, Lucas Martín –Ejecución Hipotecaria-“, Sent. N° 14 del 7/4/05. En idéntico sentido: C4ª CC Cba., in re: “Renovell, Francisco Fernando c/ Ribas Somar, Daniel Gustavo y otro –Ejecutivo Particular”, Sent. N° 179 del 2/10/04; Foro de Córdoba –Suplemento de Derecho Procesal- Nº. 9, pág. 196, síntesis. El órgano de apelación citado en último lugar destacó en esa ocasión: “Ante el dictado de la resolución que denegaba el recurso de reposición –articulado contra el decreto de “autos”– y mantenía la clausura del período probatorio, bien pudo el recurrente replantear la cuestión en la alzada. Tratándose de un juicio ejecutivo [lo mismo rige para el procedimiento abreviado], la regla es que no procede la apelación inmediata en la instancia anterior –a la sentencia– (arts. 515 y 559, CPC). El replanteo que menciona esa norma indica que la cuestión se posterga hasta la oportunidad en que el expediente se encuentre en la alzada. Ahora bien, para poder ejercer la facultad de replantear la cuestión en la alzada conforme lo dispone el art. 375, inc. 2, a y c, CPC, era necesario solicitar previamente la apertura a prueba de la causa, sin perjuicio del análisis posterior en cuanto a su procedencia, que el recurrente no hizo, con lo cual no puede analizarse la justeza del auto que resuelve dicha reposición, quedando firme éste”]. («Sistema recursivo en el Juicio Abreviado y en el Juicio Ejecutivo». Autor: Román Abellaneda, publicado en Abeledo Perrot Córdoba, N° 12, año 2010, Sección Investigaciones, pág. 1304 y ss.). Los efectos de la declaración de nulidad de un acto procesal (eso implica el dejar sin efecto la sentencia) son graves, ya que al privarlo de validez, retrotrae el proceso al estadio inmediato anterior al acto declarado nulo. Ahora bien, “La nulidad de un acto no importará la de los anteriores o posteriores que sean independientes de dicho acto; ni la de una parte del acto afectará las otras partes que sean independientes de aquélla” (art. 76, “in fine”, CPC). Ejemplos: Si se declara la nulidad de la citación inicial a juicio, se invalidan todos los actos posteriores que no pudieron cumplirse válidamente sin la eficacia de aquel primer acto (art. 157, CPC); ergo, todo el proceso es nulo, inclusive la subasta, debiendo restituirse el dinero abonado por el comprador. Se produce una suerte de efecto dominó. No se afectaría –en cambio– la eficacia de un embargo preventivo por ser anterior. Pero si se declara –por ejemplo– la nulidad de una prueba (vgr.: pericial), ello no incide en absoluto en la validez las restantes pruebas colectadas en el pleito (vgr.: testimonial, confesional, etc.). El Proceso y la Justicia necesitan imperiosamente de actos válidos y no nulos, a los fines de que aquél avance hacia su destino natural: la Sentencia y, con ello, se logre la composición del litigio y la tan ansiada paz social. Por ello es que las nulidades son de interpretación restrictiva, en el sentido de que debe evitarse su declaración toda vez que sea posible y, en caso de duda, debe estarse por la validez de los actos y no de la nulidad. Ocurre aquí algo similar, salvando las distancias –por cierto– y si se me permite la comparación, de lo que acontece respecto a la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, “última ratio” del orden jurídico, según terminología de la CSJN y del TSJ. Podríamos decir –análogamente– que la declaración de nulidad es la “última ratio” del orden jurídico procesal. Siempre que se pueda evitar, sin grave menoscabo al derecho de defensa, debe evitárselo. Para decirlo con palabras de Berizonce, este principio es aquel que consagra “la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los actos…frente a la posibilidad de su anulación o pérdida, lo que llevaría a un resultado disvalioso” [Berizonce, “La nulidad en el proceso”, p. 55]. Debe acudirse a la nulidad como remedio extremo, el último recurso, sin el cual no sea posible subsanar el defecto. La “ultima ratio” del ordenamiento legal, podríamos decir, estableciendo un parangón con la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Así voto.
El doctor Jorge Miguel Flores adhiere a los votos emitidos por los Sres. Vocales preopinantes.
Por ello,
SE RESUELVE: 1. Acoger el recurso de apelación deducido por la demandada Juana Lidia Monzón, y revocar el proveído de fecha 17/5/11. En consecuencia: proveer a la prueba pericial caligráfica ofrecida en subsidio (art. 375 inc. 2 a, CPC), debiendo oportunamente fijarse día y hora de audiencia a los fines del sorteo de perito calígrafo, quien deberá establecer si la firma obrante en recibo de fs. 52 pertenece al Ing. Marcelo Jorge Martínez Ceballos, a cuyo fin deberá requerirse el original reservado en Secretaría del Juzgado. 2. Imponer las costas por el orden causado (art. 130 y 133, CPC).
María Rosa Molina de Caminal– Rubén Atilio Remigio – Jorge Miguel F
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