PRUEBA PERICIAL

Ampliación del dictamen pericial. Art. 279, CPC. Irrecurribilidad. Potestad del Tribunal. Constitucionalidad. Fundamentos. COMPETENCIA FUNCIONAL. Juicio de admisibilidad. ORDEN PÚBLICO. RECURSO DE APELACIÓN: Inadmisibilidad 1- El art. 279, CPC, que dispone en su segunda parte que el tribunal podrá de oficio o a petición de parte disponer que se amplíe el dictamen si lo creyere deficiente u ordenar que se nombren otros peritos sin recurso alguno, es constitucional, pues no viola las garantías de igualdad ante la ley, de debido proceso y de defensa en juicio, al tratarse de una herramienta que la ley procesal pone a disposición de los jueces para hacerlas efectivas. Así, con ellas se trata de dotar a los jueces de facultades a los fines de que puedan formar su convicción al momento de dictar sentencia, facultades entre las que se encuentra la de ordenar nuevas pericias si las que tienen no le son suficientes.

2- “Se trata de facultades potestativas implícitas en sus poderes instructorios, poderes que serán ejercitados si el juzgador lo considera…”. “Siempre es el tribunal el que dispone la medida. De allí la irrecurribilidad –a diferencia del caso de denegación–, pues se trata de facultades potestativas implícitas en su poderes instructorios…”. “La iniciativa para la designación de un nuevo perito es también una facultad concurrente del órgano jurisdiccional y de las partes, y la decisión de aquel al respecto es irrecurrible”. Dicha decisión no causa estado ni causa perjuicio irreparable, dado que en todo momento las partes pueden fiscalizar dichas pruebas, proponiendo peritos de control, nuevos puntos de pericia o impugnándolas (arts. 264, 278 y 279, CPC); mientras que el juez valorará, si las comparte o no al momento de dictar sentencia (art. 283, CPC).

3- La materia recursiva es de orden público, lo que importa que no es disponible para las partes. Por ello, atañe a las facultades propias del tribunal de apelación la de revisar el juicio de admisibilidad del recurso efectuado por el a quo y en consecuencia verificar si fue interpuesto en término, por quién se hallaba legitimado para hacerlo y si la resolución es apelable. Este examen puede y debe efectuarse de oficio aun en ausencia de pedido expreso de una de las partes y aun contra la voluntad conteste de ambos litigantes, porque un acuerdo implícito o explícito de éstos es irrelevante para crear una competencia funcional excluida de la ley.

4- En razón de que la competencia funcional es de orden público y nace de la ley (arg. art. 368, CPC), y “el hecho de que el juez de primera instancia haya concedido el recurso y que en la alzada se le hubiere dado trámite, no obsta a que la Cámara de Apelaciones pueda en cualquier momento y antes de expedirse sobre el fondo declarar de oficio mal concedida la apelación, pues los requisitos formales exigidos por la ley en materia de impugnaciones constituyen las condiciones necesarias para habilitar la competencia de los tribunales superiores, y siendo que esta competencia no es territorial sino funcional, es inderogable por voluntad de las partes, quienes no pueden ni obrando de consuno someter a conocimiento de un tribunal de grado un asunto para el cual no está abierta su competencia”.

5- Corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación contra la resolución que declara constitucional el 2º párr., art. 279, CPC, y por tanto irrecurrible la medida adoptada por el tribunal, puesto que el a quo no puede, sin caer en una contradicción, conceder el recurso de apelación directo interpuesto contra esa resolución, el que es claramente inadmisible.

C8a. CC Cba. 27/4/15. Auto Nº 92. Trib. de origen: Juzg. 42º. CC Cba. “Prueba del Actor – Cuerpo de Copia en Autos: Sabisky Zuchetti, Sergio David c/ Amado, Daniel Federico – Acción de Nulidad –Prueba del Actor- Expte. N° 2467400/36"

Córdoba, 27 de abril de 2015

VISTOS: Estos autos caratulados (…) traídos al acuerdo a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del Auto N° 377 de fecha 13/6/13, dictado por el juez de 1ª Inst. y 42 Nom., que en su parte resolutiva reza: “I. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 279 segundo párrafo del CPCC formulado por el actor, Sr. Sergio David Sabisky Zuchetti, con costas a su cargo. II. Regular los honorarios profesionales provisorios correspondientes en esta oportunidad de la siguiente manera: a) la suma de pesos setecientos ocho ($ 708), en conjunto y proporción de ley, para los Dres. Francisco Froilán Ferreira y Sebastián Ferreira; b) la suma de pesos setecientos ocho ($ 708) para el Dr. Javier Eduardo Calvo. III. Declarar formalmente inadmisible el recurso de reposición con apelación en subsidio deducido por el actor, Sr. Sergio David Sabisky Zuchetti, en contra del decreto de fecha doce de marzo de dos mil trece (12/3/2013), obrante a fs. 329 de este cuaderno de prueba”. La apelante en su libelo recursivo efectúa una síntesis de los antecedentes del auto recurrido y se agravia por los siguientes puntos: en primer lugar, aduce un error en cuanto a la interpretación efectuada acerca de que la cantidad de pericias es garantía de una solución más justa. Que es un error creer que es el número de pericias y no la calidad de ellas lo que va a garantizar una solución más justa. Que la ordenación de nuevas pericias está condicionada a que se haya ordenado una aclaración o ampliación del dictamen producido, y que aun a pesar de ello se crea que la pericia es deficiente, lo cual surge de la letra de la ley cuando dice “si lo creyera deficiente”. Que se ordenó la nueva pericia y en tal caso se debió fundar el decreto, lo que no se hizo. Que las pruebas no se miden por su volumen, sino por su eficacia convictica intrínseca. Que el decreto es jurídicamente repudiable, porque sin señalar cuáles son las deficiencias que le atribuye a las pericias ya producidas ordena la nueva realización de ellas ejerciendo al facultad del art. 279, CPC, de modo arbitrario e irracional, sin proporcionar justificación alguna que la avale, la que sólo podría reposar en el carácter dudoso de las pericias, en cuyo caso se debió primero ordenar su ampliación. En segundo lugar, aduce que la facultad del art. 279, CPC, no es discrecional en el sentido que lo cree el magistrado de primera instancia, sino que está subordinada a una condición: que es el carácter dudoso o deficiente de las pericias producidas. Que, de lo contrario, ningún sentido tendría dilatar el proceso en la creencia de que a mayor número, mayor posibilidad de acercarse a la verdad. En tercer lugar, plantea la alteración indebida de las formas procesales y su repercusión negativa sobre el derecho de defensa. Que con relación a las medidas de mejor proveer aludidas en la resolución, estima que no pueden equipararse a la facultad del art. 297, porque dichas medidas son recurribles y su ejercicio responde a la finalidad de aclarar las dudas que pudiera aparejar una prueba ya producida y no a reemplazar por otra ya rendida. Afirma que las formas son guardianas de la justicia y que si bien no debe propenderse a ellas al punto de incidir en excesos rituales, reconoce que conservan una finalidad sin cuyo llenado el proceso se volvería imposible. Que la contraria no propuso perito de control, y que en tal circunstancia critica un informe ajeno en cuya elaboración no ha intervenido, pretendiendo que las nuevas pericias se realicen en tales miramientos. Que el gravamen a su derecho de defensa es patente, porque tiene que soportar una dilación indebida del proceso para que se practiquen nuevas pericias corriendo el riesgo de que una prueba favorable se vea borroneada con otros dictámenes de desarrollo incierto. En cuarto lugar, habla acerca de la inconstitucionalidad del art. 279 in fine , CPC, afirmando que se ha vuelto una cuestión abstracta desde que el decisorio, al penetrar en el fondo o sustancia del decreto y de los embates que se le hicieron a propósito de la reposición y no de la inconstitucionalidad a cuyo efecto fuera convocado, habilita la competencia de esta Cámara a los fines de revisar el derecho del 12/3/13, sin necesidad de pronunciarse sobre la adecuación al texto de la Ley Suprema. Pero que en función del principio de eventualidad reafirma su postulación, diciendo que no puede recurrirse la decisión de los magistrados de ordenar nuevas pericias. En conclusión, solicita que el fallo sea revocado y que no se realicen nuevas pericias oficiales, sin perjuicio de la valoración en definitiva de las ya producidas y de las facultades que el mismo artículo reserva para la ocasión de alegar. Que, subsidiariamente, si se entendiese que dicha declaración no puede emitirse sin superar la irrecurribilidad que consagra la última parte del citado artículo, peticiona la declaración de inconstitucionalidad por los motivos expuestos y que tras ello se resuelva la cuestión de fondo planteada. Hacer reserva del caso federal. La parte demandada, al contestar los agravios que se le corrieran, solicita se rechace la apelación por los fundamentos que esgrime en su contestación, a la cual nos remitimos por razones de brevedad, con costas. El apoderado de la tercera interesada, Graciela Isabel López, también contesta los agravios corridos solicitando se rechacen los agravios y el planteo de inconstitucionalidad, con costas, por los motivos que fundamenta en su escrito, al que me remito. El Sr. fiscal de Cámaras toma intervención y contesta el traslado corrido opinando que atento que el gravamen invocado por la actora ha desaparecido por haberse concedido el recurso de apelación, no existe un caso constitucional que amerite el control solicitado. A fs. 482 se dicta el decreto de autos, que firme permite resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. Ingresando al tratamiento de la cuestión, cabe advertir que la concesión de un recurso por el Inferior no inhabilita al tribunal de alzada para controlar la concurrencia de los presupuestos procesales atinentes a su admisibilidad formal, aun mediando conformidad de los justiciables (Hitters, "Técnica de los recursos ordinarios", Librería Editora Platense, La Plata 1985, págs. 394 y ss.). Una de las características fundamentales de los recursos es el principio de formalidad, que significa que ellos deben por regla ejercitarse de conformidad con el procedimiento prescripto por los códigos rituales (Juan Carlos Hitters “Técnica de los Recursos Ordinarios”, Ed. Platense, pág. 38). La materia recursiva es de orden público, lo que importa que no es disponible para las partes. Por ello, atañe a las facultades propias del tribunal de apelación revisar el juicio de admisibilidad del recurso efectuado por el a quo y en consecuencia verificar si fue interpuesto en término, por quién se hallaba legitimado para hacerlo y si la resolución es apelable. Este examen puede y debe efectuarse de oficio aun en ausencia de pedido expreso de una de las partes y aun contra la voluntad conteste de ambos litigantes, porque un acuerdo implícito o explícito de éstos es irrelevante para crear una competencia funcional excluida de la ley. (TSJ, Sala Civil, A.I. 291/86, citado en "Recursos Ordinarios", Ortiz Pellegrini y ot., Ed. Lerner, pág. 267). Que, en virtud de ello, corresponde revisar si el remedio intentado –recurso de apelación contra la resolución que declara constitucional el 2º. párr. del art. 279, CPC– ha sido concedido conforme a las condiciones de impugnabilidad exigidas por el ordenamiento vigente, toda vez que “atañe a las facultades propias del tribunal de apelación la de revisar el juicio de admisibilidad del recurso efectuado por el a quo , y en consecuencia verificar si fue interpuso dentro del plazo legal, si quien lo interpuso se hallaba legitimado para hacerlo, si la resolución era apelable y si se han cumplido las formas que la ley establece” (confr. ob. citada "Recursos Ordinarios", Ortiz Pellegrini y ot., pág. 266). II. Efectuada la aclaración precedente, entendemos que en el caso se aplicó una norma, el art. 279 del CPC, que en su segunda parte dispone “El tribunal podrá de oficio o a petición de parte disponer que se amplíe el dictamen si lo creyere deficiente u ordenar que se nombren otros peritos, sin recurso alguno”; razón por la cual no correspondía tramitar y luego resolver a través del auto obrante a fs. 395/401 la reposición interpuesta por la parte actora sobre el fondo de la cuestión, esto es, la procedencia o no de las nuevas fechas de sorteo de peritos fijadas por el tribunal, sino sólo expedirse acerca del planteo de inconstitucionalidad del relacionado artículo. Ello, pues a su respecto coincidimos con el Sr. juez acerca de que el art. 279 del CPC es constitucional, pues no viola las garantías de igualdad ante la ley, de debido proceso y de defensa en juicio, al tratarse de una herramienta que la ley procesal pone a disposición de los jueces para hacerlas efectivas. Así, con ellas se trata de dotar a los jueces de facultades a los fines de que puedan formar su convicción al momento de dictar sentencia, facultades entre las que se encuentra la de ordenar nuevas pericias si las que tienen no le son suficientes. Así se ha establecido: “se trata de facultades potestativas implícitas en sus poderes instructorios, poderes que serán ejercitados si el juzgador lo considera…” (Confr. Mario Martínez Crespo, Código Procesal Civil y Comercial, Advocatus, pág. 396); “Siempre es el tribunal el que dispone la medida. De allí la irrecurribilidad –a diferencia del caso de denegación-, pues se trata de facultades potestativas implícitas en su poderes instructorios…” (Vénica, Oscar Hugo, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Pcia. de Córdoba, Comentado, Anotado, Concordado, T. II, pág. 492); “la iniciativa para la designación de un nuevo perito es también una facultad concurrente del órgano jurisdiccional y de las partes, y la decisión de aquel al respecto es irrecurrible” (Ferrer Martínez, Rogelio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Editorial Advocatus, Tº I, pág. 505). Además, es de destacar que dicha decisión no causa estado ni causa perjuicio irreparable, dado que en todo momento las partes pueden fiscalizar dichas pruebas, proponiendo peritos de control, nuevos puntos de pericia o impugnándolas (arts. 264, 278 y 279, CPC); mientras que el juez valorará si las comparte o no al momento de dictar sentencia (art. 283 del CPC). El Sr. fiscal de Cámaras lo reconoce cuando señala: “cabe aclarar que la afirmación precedente en nada obsta la facultad del órgano de alzada de analizar si el recurso de apelación fue correctamente concedido, en el marco de lo dispuesto por el art. 368 del CPC, contemplando las causales de inadmisibilidad previstas en el art. 355 del código de rito”. En efecto, si el juez a quo interviniente resolvió rechazar el planteo declarando en consecuencia constitucional el art. 279, 2° párr., CPC, y por tanto irrecurrible la medida adoptada por el tribunal –“sin recurso alguno, reza el artículo”– no puede luego, sin caer en una contradicción, conceder el recurso de apelación directo interpuesto contra esa resolución, cuando la apelación en subsidio no se había concedido, por lo que la apelación de la resolución que nada dijo del recurso en subsidio es claramente inadmisible. Por lo expuesto y con base en la facultad otorgada por el art. 368 del CPC, en razón de que la competencia funcional es de orden público y nace de la ley y “el hecho de que el juez de primera instancia haya concedido el recurso y que en la alzada se le hubiere dado trámite, no obsta a que la Cámara de Apelaciones pueda en cualquier momento y antes de expedirse sobre el fondo declarar de oficio mal concedida la apelación, pues los requisitos formales exigidos por la ley en materia de impugnaciones constituyen las condiciones necesarias para habilitar la competencia de los tribunales superiores y siendo que esta competencia no es territorial sino funcional, es inderogable por voluntad de las partes, quienes no pueden ni obrando de consuno someter a conocimiento de un tribunal de grado un asunto para el cual no está abierta su competencia (CCCBV, 4/3/10, “Trabattoni, Elio c/ Eduardo Peralta”; LLC 2010; citado por Martínez Crespo, Mario Código … ob. cit. pág. 525), corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs. 410 mediante proveído de fs. 417. III. Las costas se imponen por su orden, atento la naturaleza de la cuestión materia de litis, lo manifestado precedentemente, y ser una declaración oficiosa del tribunal.

Por lo expuesto,

RESUELVE: Declarar mal concedido el recurso de apelación. Costas por su orden (art. 130, CPC). Protocolícese, hágase saber y bajen.

Héctor Hugo Liendo – Graciela Junyent Bas – Manuel Díaz Reyna &#9632;

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