PRUEBA ANTICIPADA

qdom Objeto. Imposibilidad de repetir en la etapa probatoria la prueba diligenciada anticipadamente. PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN. Aplicación. Posibilidad de ofrecer la misma prueba sobre hechos distintos 1– Si aquel contra quien se hace valer la prueba anticipada tuvo participación en su diligenciamiento, por respeto al principio de preclusión ninguna de las partes puede pretender que se repita en la etapa probatoria. Pero atendiendo a que al trabarse la litis recién quedan determinados los hechos controvertidos, que deberán ser probados, debe aceptarse que cualquiera de las partes ofrezca nuevamente la prueba que se diligenció como prueba anticipada, siempre que con ella se persiga acreditar hechos distintos de los que fueron objeto de aquélla y que resulten, en su caso, de la demanda, contestación o reconvención.

2– El respeto al derecho de defensa y el principio de que el proceso debe tener como norte alcanzar la verdad jurídica objetiva, imponen que siguiendo este criterio, en caso en que existan razones que lo justifiquen, se flexibilice el principio de preclusión.

3– En el sub lite, la parte demandada no puede pretender que se "repita" la prueba requiriendo al perito que verifique nuevamente los daños que presenta el inmueble, sobre los que el ingeniero ya se expidió. El informe solicitado sobre el estado actual de la casa se ha de limitar a constatar las variaciones que pueda presentar el estado del inmueble respecto de lo constatado en la pericia practicada como prueba anticipada. Tampoco podrá requerirse al experto que informe sobre el origen de los daños del inmueble, extremo sobre lo que ya se expidió. En cambio, por no haber sido objeto de examen en la prueba anticipada, no existe impedimento para que el perito informe sobre la antigüedad, calidad de la construcción y mantenimiento de la propiedad y sobre cuál es la vida útil de la vivienda.

4– Al no permitirse que el ingeniero interviniente dictamine sobre los mismos puntos respecto de los cuales informara en la prueba anticipada, no existe peligro de que el experto pierda objetividad e imparcialidad por la previsible natural inclinación de mantener su criterio. Es irrelevante que el perito no integre actualmente la lista respectiva. No se trata de designar por sorteo un nuevo perito, sino que el que actuara en la pericia diligenciada como prueba anticipada, informe sobre los nuevos puntos de pericia. Asimismo, que dictamine el mismo perito es ventajoso desde el ángulo de la economía procesal y de costos.

C1a. CC y CA Río Cuarto. 28/7/10. AI Nº 205. Trib. de origen: Juzg.CCConc.y Flia La Carlota. "Prueba de la parte demandada en autos: "Zambanini María del Carmen c/ Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Ltda. de Canals – Daños y perjuicios”

Río Cuarto, Cba., 28 de julio de 2010

Y VISTOS:

Los autos, traídos a despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en subsidio del de reposición, en contra del decreto de fecha 8/4/09, en la parte en que provee favorablemente a la prueba pericial propuesta por la accionada, y el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del Auto Interlocutorio Nº 299 de fecha 18/6/09, en cuanto deja sin efecto la audiencia prevista para designar nuevo perito y dispone que se corra traslado al perito designado en la prueba anticipada, para que se expida acerca de los nuevos puntos de pericia propuestos.

Y CONSIDERANDO:

I. Si aquel contra quien se hace valer la prueba anticipada tuvo participación en su diligenciamiento, por respeto al principio de preclusión ninguna de las partes puede pretender que se repita en la etapa probatoria. Pero atendiendo a que al trabarse la litis recién quedan determinados los hechos controvertidos, que deberán ser probados, debe aceptarse que cualquiera de las partes ofrezca nuevamente la prueba que se diligenció como prueba anticipada, siempre que con ella se persiga acreditar hechos distintos de los que fueron objeto de aquélla y que resulten, en su caso, de la demanda, contestación o reconvención (Lino Enrique Palacio, Derecho Procesal Civil, tº VI, p. 50; Juan Manuel Hitters, LL 2003-C-902). El respeto al derecho de defensa y el principio de que el proceso debe tener como norte alcanzar la verdad jurídica objetiva, imponen que siguiendo este criterio, en caso en que existan razones que lo justifiquen, se flexibilice el principio de preclusión. Con arreglo a los conceptos expuestos precedentemente, la parte demandada no puede pretender que se "repita" la prueba requiriendo al perito que verifique nuevamente los daños que presenta el inmueble (punto 2º. del pliego de fs. 10 vto.), sobre los que el Ing. Brito se expidió en el punto 14 de su pericia. Por la misma razón, el informe solicitado sobre el estado actual de la casa (punto 1º. del pliego de fs. 10) se ha de limitar a constatar las variaciones que pueda presentar el estado del inmueble respecto de lo constatado en la pericia practicada como prueba anticipada. Tampoco podrá requerirse al experto que informe sobre el origen de los daños del inmueble (punto 3º. del pliego de fs. 10 vto.), extremo sobre lo que ya se expidió el Ing. Brito en los puntos 2º., 3º., 6º. y 14º. de su informe pericial. En cambio, por no haber sido objeto de examen en la prueba anticipada, no existe impedimento para que el perito informe sobre la antigüedad, calidad de la construcción y mantenimiento de la propiedad (punto 1º.) y sobre cuál es la vida útil de la vivienda (punto 4º.). En realidad, el criterio que seguimos para resolver el asunto es el mismo sentado por el juez de primer grado, sólo que como acota el apelante, el a quo no practicó el análisis que le permitiera deslindar cuáles de los interrogantes propuestos eran meras reiteraciones de lo examinado en la prueba anticipada y cuáles eran novedosos. Por consiguiente, la apelación progresará parcialmente, quedando conformado el cuestionario sobre el cual se ha de expedir el perito, de la manera establecida precedentemente. II. Al no permitirse que el Ing. Brito dictamine sobre los mismos puntos respecto de los cuales informara en la prueba anticipada, no existe peligro de que el experto pierda objetividad e imparcialidad por la previsible natural inclinación de mantener su criterio. Por otra parte, es irrelevante que el perito no integre actualmente la lista respectiva. No se trata de designar por sorteo un nuevo perito, sino que el que actuara en la pericia diligenciada como prueba anticipada, informe sobre los nuevos puntos de pericia. Asimismo, que dictamine el mismo perito es ventajoso desde el ángulo de la economía procesal y de costos. Por lo expuesto, no puede recibirse la queja de la accionada. III. Corresponde, por lo tanto, hacer lugar parcialmente al recurso de la actora y rechazar el de la demandada. Las costas de la apelación de la actora, teniendo en cuenta que progresa parcialmente, deberán ser soportadas por las partes en el orden causado. En cambio, en la apelación de la demandada cabe aplicar lisa y llanamente el principio de vencimiento e imponer las costas a la apelante. IV. Los honorarios de los Dres. Alejandro Martínez y Oscar A. Tirimacco, por sus trabajos en la apelación de la actora, deben ser regulados provisoriamente en la suma de $ 590, para cada uno. En igual suma deben ser regulados los honorarios provisorios del Dr. Alejandro Martínez, en la apelación de la demandada. Para arribar a dicha cifra, teniendo en cuenta que se trata de recursos en un incidente carente de contenido económico, hemos seguido el criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia en "Silvestre c/ UTA" y fijado el honorario en la regulación mínima de 8 "jus" que establece el art. 40 de la nueva Ley de Aranceles.

Por todo ello;

SE RESUELVE: 1. Hacer lugar parcialmente a la apelación deducida por María del Carmen Zambanini y modificar el proveído impugnado y el auto que lo mantuvo, disponiendo que el perito deberá expedirse sobre los puntos de pericia propuestos, en la medida autorizada en los considerandos de este pronunciamiento. 2. Disponer que las costas de la apelación de la actora sean soportadas por el orden causado. 3. No hacer lugar a la apelación de la parte demandada, imponiéndole las costas.

Julio B. Ávalos – Eduardo A. Cenzano – Rosana A de Souza &#9632;

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