PRUEBA ANTICIPADA

qdom PERENCIÓN DE INSTANCIA. Posibilidad de que tales medidas periman. Posiciones doctrinarias. Apertura de la instancia. Procedencia de la perención 1– En el sublite , la posición asumida por el incidentado, peticionante de las medidas previas, es coincidente con la de quienes sostienen que a los efectos de que exista instancia es necesario que haya una controversia entre las partes. En este sentido, Perrachione expresa que instancia es el conjunto de actos procesales realizados desde que una pretensión, principal o incidental, es presentada hasta que es resuelta mediante un pronunciamiento judicial que ponga fin a la contienda suscitada entre las partes, con lo cual la existencia de una controversia constituye el elemento esencial de la instancia en orden a su caducidad. Agrega el referido autor que la solución encuentra asidero en el art. 339, CPC, en el sentido de que la perención se dictará a pedido de parte y alcanza a los sujetos esenciales de la relación procesal, no así a los sujetos que intervienen en los procesos no contenciosos en los que son meros participantes. (Voto, Dres. Lescano y Montoto de Spila).

2– La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que lo dispone –art. 339 in fine, CPC–. Lo expuesto no empece a que exista una instancia incidental o fuera de la pretensión principal y aun sin controversia –litis–, que sea susceptible de caducar. La instancia comprende desde la petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento dirigido a un juez para que satisfaga un interés legítimo del peticionante, hasta la resolución definitiva. (Voto, Dres. Lescano y Montoto de Spila).

3– Si bien es cierto que las diligencias preliminares aún no contienen una pretensión basada en el derecho sustancial, sí implican una pretensión fundada en normas procesales, expresamente reglada, lo que implica un modo de producción de prueba anormal en que se salva el contradictorio, es decir el control de la "contraria", que se puede oponer a su procedencia, controlar el trámite e incluso solicitar la perención. El pedido de diligencias preliminares importa una petición al tribunal, pero también está dirigida en contra del citado (art. 487, CPC); la petición puede dar lugar a una controversia incidental, cuyo objetivo versará sobre la admisibilidad o no de las diligencias, y de ello se colige la existencia de instancia y el carácter de parte de los sujetos que intervienen. (Voto, Dres. Lescano y Montoto de Spila).

4– La interposición de medidas preparatorias implica la interrupción de la prescripción de la acción ulterior a la cual accede, desde que queda atrapada por el concepto amplio del art. 3986, CC. Ello así, por cuanto la demanda comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho, máxime si como en autos las medidas solicitadas tienen finalidad preparatoria de la demanda al no sólo permitir la producción de prueba ante tempus sino también determinar el agente causador del daño. Además, de no perimir el incidente se transformaría en imprescriptible la acción, o la haría depender de la voluntad del incidentista. (Voto, Dres. Lescano y Montoto de Spila).

5– Las diligencias preliminares constituyen un incidente que abre una instancia susceptible de perimir. Tal solución se impone con más fuerza si se tiene en consideración que la prueba anticipada, a diferencia de las diligencias preliminares, son insusceptibles de caducar (art. 485 in fine , y 486, CPC). (Voto, Dres. Lescano y Montoto de Spila).

6– Los autores que deniegan la posibilidad de perención se fundan básicamente en que las medidas preparatorias no abren “instancia” en sentido técnico ni son susceptibles de producir estado de litis pendencia. Agregan que en nuestro sistema debe declararse a “petición de parte”, condición que no revisten los sujetos respecto de los cuales se peticiona la prueba anticipada. (Voto, Dra. Chiapero de Bas).

7– Por otro lado están quienes sostienen que la negativa a la perención soslaya que la prueba anticipada puede tener efecto interruptivo de la prescripción, cuando constituyen actos que el acreedor debe necesariamente ejecutar para estar en condiciones de exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación (art. 3986, CC). La prueba anticipada que tuviere a su vez finalidad preparatoria de la demanda tiene efecto interruptivo de la prescripción porque sin ella la demanda no podría ser propuesta. Si tales medidas pueden ser equiparadas a la demanda en cuanto sus efectos interruptivos de la prescripción, negar la posibilidad de que periman acarrearía la injusta consecuencia de privar al deudor de que la interrupción se tenga por no sucedida en virtud de lo normado por el ordenamiento fondal (art. 3987, CC). (Voto, Dra. Chiapero de Bas).

8– Aunque la prueba anticipada, una vez concluida su producción, quede liberada de la caducidad ya que su eficacia perdura cualquiera fuera el tiempo que transcurra hasta la iniciación del juicio, durante su tramitación es susceptible de perimir porque aun cuando “…no habilite la instancia ni genere estado de litis pendencia,… es un acto destinado a influir en la formación de la sentencia, lo que es suficiente razón para conferir al futuro demandado interés en su caducidad. Dicho esto, por cierto, asumiendo que la perención, de ser declarada, impedirá que esa prueba sea propuesta nuevamente en vía anticipada (arg. art. 346 inc. 2), lo que no excluye que pueda luego proponerse por los canales ordinarios del juicio”. (Voto, Dra. Chiapero de Bas).

17356 – C2a. CC Cba. 10/4/08. Auto N° 120. Trib. de origen: Juzg. 48a. CC Cba. "Montenegro Julio César y otro – Prueba anticipada” (Expte. N° 122574/36)

Córdoba, 10 de abril de 2008

Y CONSIDERANDO:

Los doctores Mario Raúl Lescano y Marta Nélida Montoto de Spila dijeron:

I. En el marco de las diligencias de prueba anticipada, el primer juez hace lugar al incidente de caducidad de instancia articulado por Aguas Cordobesas –Auto N° 117 de fecha 14/03/06– en el entendimiento de que se encuentran cumplidos los requisitos para que ella sea procedente. II. Precisamente la solicitante de las medidas previas se queja en esta Sede argumentando que, contrariamente a lo resuelto, no se configuran en la especie sus requisitos esenciales, por cuanto al comenzar la instancia con la promoción de la demanda no puede existir en la prueba anticipada instancia susceptible de perimir. En segundo lugar arguye que Aguas Cordobesas carece de legitimación para solicitar la perención, desde que sólo lo estará el demandado, calidad que aún no existe. III. Las argumentaciones vertidas en esta Sede no logran conmover lo resuelto. Damos razones (art. 326, CPC, y 155, CPcial.). La posición asumida por el incidentado es coincidente con la de quienes sostienen que a los efectos de que exista instancia, necesario es la existencia de una controversia entre las partes. En este sentido, el Dr. Perrachione expresa que instancia se entiende como el conjunto de actos procesales realizados desde que una pretensión, principal o incidental, es presentada hasta que es resuelta mediante un pronunciamiento judicial que ponga fin a la contienda suscitada entre las partes, con lo cual la existencia de una controversia constituye el elemento esencial de la instancia en orden a su caducidad. Agrega el referido autor que la solución encuentra asidero en el art. 339, CPC, en el sentido de que la perención se dictará a pedido de parte y ella [alcanza] a los sujetos esenciales de la relación procesal, lo que no alcanza a los sujetos que intervienen en los procesos no contenciosos en los que son meros participantes (Perrachione, Perención de instancia, Ed. Alveroni, pág. 20; idem Parry Adolfo, Perención de instancia, 3 Omeba, Bs. As., 1963, p. 186). Ahora bien, conforme el art. 339 in fine , CPC, se desprende que la instancia (rectius principal) se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiera sido notificada la resolución que lo dispone; dicha norma vino a zanjar las distintas opiniones dispares que se habían suscitado en torno a si era necesaria la notificación a los fines de la apertura de instancia. Pero lo expuesto no empece a que exista una instancia incidental o fuera de la pretensión principal y aun sin controversia –litis– que sea susceptible de caducar. Por ello se ha entendido que la instancia comprende desde la petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento dirigido a un juez para que satisfaga un interés legítimo del peticionante, hasta la resolución definitiva (conf. Flores- Arrambide, Perención de instancia en el CPC de la Provincia de Córdoba, Ed. Mediterránea, p. 23). En esta línea argumental comparto lo expresado por el Dr. Massano (en Vénica, Código..., Ed. Lerner, t. IV, p. 481) en cuanto expresa que si bien es cierto que las diligencias preliminares aun no contienen una pretensión basada en el derecho sustancial, sí implican una pretensión fundada en normas procesales, expresamente reglada, normas que implican un modo de producción de prueba anormal en que se salva el contradictorio, es decir el control de la "contraria", que se puede oponer a su procedencia, controlar el trámite e incluso solicitar la perención. Agrega el referido autor que desde esta perspectiva, el pedido de diligencias preliminares importa una petición al tribunal, pero también dirigida en contra del citado (conf. art. 487, CPC), petición que puede dar lugar a una controversia incidental cuyo objetivo versará sobre la admisibilidad o no de las diligencias; y de ello se colige la existencia de instancia y el carácter de parte de los sujetos que intervienen. Recuérdese que la base misma del instituto de la perención, al decir de Guasp (en Derecho Procesal Civil, Madrid 1977 t. I p. 539), puede ser condensada en: “El fundamento del instituto de la caducidad de la instancia puede apoyarse principalmente en dos distintos motivos: uno de orden subjetivo, que ve en la presunta intención de las partes de abandonar el proceso la razón íntima de la extinción; y otro de orden objetivo, que por el contrario se fija en la necesidad de evitar la pendencia indefinida de los procesos por el peligro que esto lleva consigo para la seguridad jurídica. El fundamento subjetivo se basa en la voluntad de los litigantes y el objetivo en la idea supraindividual de que no se prolongue la duración de los pleitos paralizados”. De ello se colige que ambos requisitos se pueden predicar de una instancia incidental previa a la interposición de la demanda, como lo es la prueba anticipada. Finalmente, debe tenerse en consideración que la interposición de medidas preparatorias implica la interrupción de la prescripción de la acción ulterior a la cual accede, desde que queda atrapada por el concepto amplio del art. 3986, CC, por cuanto la palabra “demanda” comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho (conf. Higton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Hammurabi, t. VI, p. 203; Perrachione, Medidas preparatorias y prueba anticipada, Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal N° 1, p. 36), máxime si como en el caso de autos las medidas solicitadas tienen finalidad preparatoria de la demanda al no sólo permitir la producción de prueba ante tempus sino también determinar el agente causador del daño (conf. Fontaine, Julio, en Ferrer Martínez, Código Procesal Civil y Comercial, t. II, ed. Advocatus, 27). Y si se acepta ello, necesario es concluir que la contraria –no en el sentido estricto de un proceso en que se ejerció una acción– tendrá un interés en borrar sus efectos mediante la declaración de caducidad. Además de ello (argumento apagógico) de no perimir el incidente, se transformaría en imprescriptible la acción o la haría depender de la voluntad del incidentista. Se ha dicho al respecto que la prescripción, por constituir un medio de liberación del deudor por el transcurso del tiempo fijado por la ley, sirve a la seguridad jurídica en cuanto determina la estabilidad de los derechos, y su fundamento no está dado por una simple presunción de que la obligación se ha extinguido sino que es una institución de orden público fundada en que al Estado, al orden jurídico, le interesa que los derechos adquieran estabilidad y certeza (TSJ, Sala Civil, S. N° 49, 29/5/96, “Provincia de Córdoba”). Por lo que válidamente se puede concluir que las diligencias preliminares constituyen un incidente que abre una instancia susceptible de perimir. Solución que se impone con más fuerza si se tiene en consideración que la prueba anticipada, a diferencia de las diligencias preliminares, son insusceptibles de caducar (art. 485 in fine y 486, CPC). Ahora bien, se da la particularidad de que este proceso, que es una forma de producción de prueba, en el caso que sea declarada la perención y se hubiera producido prueba, aquélla queda subsistente en los términos del art. 347, CPC. Y lo mismo ocurre con la acción desde que no perjudica el derecho que se hiciere valer (art. 346, CPC), salvo por la interrupción de la prescripción que se tendrá por no producida (art. 3987, CC).

La doctora Silvana María Chiapero de Bas dijo:

Comparto la solución a la que arriba el Sr. Vocal preopinante pero estimo menester efectuar algunas consideraciones propias habida cuenta que la cuestión relativa a la posibilidad de perención en la prueba anticipada no es pacífica en la doctrina ni el la jurisprudencia, siendo la primera oportunidad en que esta Cámara debe abocarse a su estudio y resolución. Los autores que deniegan la posibilidad de perención se fundan básicamente en que las medidas preparatorias no abren “instancia” en sentido técnico ni son susceptibles de producir estado de litis pendencia. Agregan que en nuestro sistema debe declararse “a petición de parte”, condición que no revisten los sujetos respecto de los cuales se peticiona la prueba anticipada (cfr. entre otros Parry, Adolfo, Perención de instancia, 3a. ed., Omeba Bs. As., 1963 p. 189, Perrachione, Mario, Perención de instancia, Alveroni Cba., 2000 p. 20). En la vereda contraria, se sostiene que la negativa a la perención soslaya que la prueba anticipada puede tener efecto interruptivo de la prescripción cuando constituyen actos que el acreedor debe necesariamente ejecutar para estar en condiciones de exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación (arg. art. 3986, CC). Así, la prueba anticipada que tuviere a su vez finalidad preparatoria de la demanda, como es el caso de la pericia que fuere indispensable realizar para verificar la causa u origen de un daño y detectar al sujeto responsable y futuro demandado, tiene efecto interruptivo de la prescripción por cuanto sin ella la demanda no podría ser propuesta. Si tales medidas pueden ser equiparadas a la demanda en cuanto sus efectos interruptivos de la prescripción, negar la posibilidad de que periman acarrearía la injusta consecuencia de privar al deudor de que la interrupción se tenga “por no sucedida” en virtud de lo normado por el ordenamiento fondal (arg. art. 3987, CC) (cfr. en sentido coincidente, Massano, Gustavo en: Código Procesal Civil y Comercial, t. IV Oscar Hugo Vénica…, pp. 482 y 513/514). De otro costado, aunque la prueba anticipada, una vez concluida su producción, quede liberada de la caducidad ya que su eficacia perdura cualquiera fuera el tiempo que transcurra hasta la iniciación del juicio, durante su tramitación es susceptible de perimir porque aun cuando “…no habilite la instancia ni genere estado de litis pendencia,…de todos modos es un acto destinado a influir en la formación de la sentencia, lo que es suficiente razón para conferir al futuro demandado interés en su caducidad. Dicho esto, por cierto, asumiendo que la perención, de ser declarada, impedirá que esa prueba sea propuesta nuevamente en vía anticipada (arg. art. 346 inc. 2), lo que no excluye que pueda luego proponerse por los canales ordinarios del juicio” (cfr. Fontaine Julio en, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba t. II, director: Rogelio Ferrer Martínez, pp. 17 y 27, C3a. Cba. Semanario Jurídico T 78, 1998- A- p. 343).

A mérito de las opiniones vertidas,

SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Julio César Montenegro, con costas a la recurrida atento su calidad de vencida (art. 130, CPC).

Mario Raúl Lescano – Marta Nélida Montoto de Spila – Silvana María Chiapero de Bas &#9632;

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