PRUEBA ANTICIPADA

qdom Secuestro de documental. NULIDAD. Extemporaneidad. Principio de Trascendencia: Ausencia de demostración del perjuicio sufrido. Principio de Conservación: Convalidación por la parte perjudicada. Disidencia: Violación del derecho de defensa en juicio. Inaplicabilidad del plazo del art. 78, CPC Relación de causa En autos, la apoderada del Citibank NA interpuso recurso de apelación en contra del proveído de fecha 14/9/06 dictado por el Juzgado de 1ra. Inst. y 31ª. Nom. CC, que resolvió: "...Al incidente de nulidad planteado, no ha lugar por extemporáneo, atento la fecha de diligenciamiento de las medidas (fs. 17) y lo dispuesto por el art. 78, CPC...". Se agravia la recurrente porque al denegarse la nulidad deducida, la prueba anticipada solicitada por el actor queda sin el control de su parte como lo dispone el art. 487, CPC. Señala que el rechazo del incidente es infundado, ya que pretender que su parte habría tenido conocimiento de la existencia del pleito, en el momento del diligenciamiento del oficio de secuestro del legajo de la cuenta corriente, por la constitución de un oficial de Justicia en una sucursal de su mandante, resulta absurdo. Ello no puede ser equiparado a una toma de conocimiento a los fines del comparendo a un juicio, que debe ser realizado por cédula de notificación a la sede social en la Ciudad de Buenos Aires y no a una sucursal. Manifiesta que su planteo no fue tardío porque fue efectuado en el momento oportuno para plantear las defensas que hacen a su parte, por haber sido citada a comparecer a este proceso; y que no lo haya deducido dentro de los cinco días hábiles desde el diligenciamiento del oficio de secuestro no significa que haya sido extemporáneo el planteo sino que el magistrado debió establecer si en autos se configuraba la nulidad invocada o no. Agrega que por un rigorismo formal se vulnera su derecho de defensa soslayando así un principio constitucional, ocasionándole perjuicios al no poder oponer las defensas pertinentes. Corrido traslado de la expresión de agravios, el actor lo evacua y solicita que el recurso sea declarado desierto en razón de que la demandada no ha especificado los errores que se han cometido, de donde sus agravios carecen de fundamentos. Expresa que no hay nulidad por la nulidad misma; que debe existir un perjuicio cierto y efectivo, el cual -en autos- no existe, por cuanto a la entidad crediticia no le ocasiona perjuicio el secuestro del legajo de la cuenta corriente, puesto que en autos se encuentra glosada su copia, siendo sus originales reservados en Secretaría.

Doctrina del fallo 1– En el sub lite , la recurrente -impetrante de la nulidad- tuvo conocimiento del secuestro de la documental el día en que se efectivizó la medida (4/4/06), razón por la cual la impugnación planteada el 19/9/06 deviene extemporánea. Ello de conformidad con lo dispuesto por el art. 78, CPC, que bajo pena de inadmisibilidad establece que el incidente debe promoverse "...dentro de los cinco días de conocido el acto viciado...". (Mayoría, Dr. Daroqui).

2– En autos, se está en presencia de una prueba anticipada solicitada en los términos del art. 486, CPC. La recurrente no ha especificado cuál es el agravio y el perjuicio efectivo y real que le causa el secuestro de la documental en sí, porque más allá de la alegada falta de control por su parte, la medida fue realizada por un oficial de Justicia que dejó constancia de todo lo realizado en el momento del secuestro, reservándose los originales de la documental secuestrada en la Secretaría del tribunal y agregadas sus copias a los presentes, nada de lo cual impedirá la defensa de sus derechos una vez trabada la litis. (Mayoría, Dr. Daroqui)

3– En la especie no rige el plazo de caducidad para el planteamiento de la nulidad, dado que la denuncia no está orientada a la impugnación del acto por un supuesto vicio formal que lo afecta, sino fundado en la trascendencia constitucional de la infracción al fracturarse el equilibrio que debe rodear la producción de la medida preparatoria -violación al principio de bilateralidad y de defensa en juicio-. Por ello, resulta innecesario ingresar en el debate relativo al momento en que la impugnante tomó conocimiento del acto. (Minoría, Dr. Flores).

4– Las nulidades "propias" -aquellas que derivan de irregularidades puramente formales del acto y cuya fuente es la falta o distorsión de los requisitos rituales relacionados con el modo de actuación del juez y partes en el aspecto meramente procedimental- pueden ser convalidadas mientras no pertenezcan al ámbito de las nulidades procesales "impropias". Éstas, en cambio, son las que se configuran cuando el acto procesal no es irregular en sí mismo sino sólo por reflejo, porque su contenido viola alguna norma jerárquicamente superior a la procesal (CN, art. 31). Ese precepto superior puede ser el que por su naturaleza pertenezca a una ley de fondo o a la esfera misma de la Constitución (Nacional o Provincial) como ocurre en el subexamine , en donde, mediante la realización de la medida preparatoria -sin citación de la contraria- se ha vulnerado la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, CC). (Minoría, Dr. Flores).

5– La garantía constitucional de inviolabilidad de defensa en juicio comprende las actuaciones procesales en las cuales "la contraria" ha debido "ser citada" para encontrarse "en condiciones de ejercitar sus derechos", sin ser constitucionalmente admisible desvincularlo por una supuesta convalidación por vencimiento del plazo para deducir el planteo de nulidad. (Minoría, Dr. Flores).

6– La nulidad de la prueba anticipada se produce cuando ha sido preterido el principio de bilateralidad. Si la prueba anticipada ha de llevarse a cabo con el debido control de la contraria a la proponente, va de suyo que cualquier desviación que impida su asistencia se ha de purgar con el remedio de la nulidad, garantizando de este modo el derecho de defensa en juicio. Es inadmisible cualquier argumento sobre la supuesta ausencia de perjuicio actual, porque -en tal supuesto- se tornaría flagrante la violación al principio de igualdad de las partes en el proceso, que es deber de los jueces preservar (art. 16, CN). (Minoría, Dr. Flores).

7– La efectivización de una medida de la naturaleza jurídico- procesal como la llevada a cabo en autos -sin el respectivo contralor de la contraria- se vuelve absolutamente ineficaz, puesto que la misma ley procesal -en base a principios de orden constitucional- impide la utilización de medidas coercitivas tendientes a la apropiación de documentos ajenos a la actora y en poder de la eventual demandada, como la aplicación de sanciones de ninguna naturaleza ante la negativa a exhibirlos (art. 253, CPC). Por aplicación de este procedimiento de excepción, tampoco podría haberse impuesto a la posible demandada a aportar -a quien pretende ser accionante- documentación necesaria para justificar su demanda. (Minoría, Dr. Flores).

8– En el sub lite , la citación a la contraria se encontraba justificada en razón de la posibilidad de la recurrente a oponerse o a ejercer el contralor pertinente dada la naturaleza jurídica de la diligencia preliminar. No enerva tal conclusión la supuesta convalidación por caducidad del plazo para deducir la nulidad, ya que la violación del principio de igualdad y del derecho de defensa en juicio han impedido el contralor y el derecho a ejercer oposición a una medida que, prima facie , puede carecer de sustento jurídico habilitante. Ello constituye motivación constitucional suficiente para dar trámite al planteo de nulidad deducido. (Minoría, Dr. Flores).

9– Resulta manifiestamente improcedente la pretensión de articular una nulidad más de cinco meses después de conocido el acto atacado, bajo el pretexto de ser tempestivo, por encontrarse en juego un principio constitucional (derecho de defensa). Ello así, pues, con ese criterio, como toda nulidad lleva implícita la posible vulneración del derecho de defensa, entonces toda nulidad podría plantearse, cualquiera sea el tiempo transcurrido entre el acto viciado y la impugnación, lo que resulta francamente inadmisible. Ello sería tanto como dejar sin efecto el art. 78, CPC, que reglamenta razonablemente el ejercicio de la impugnación nulificatoria, en resguardo del derecho de defensa. (Mayoría, Dr. Remigio).

10– En nuestro sistema institucional no existen derechos absolutos sino que todos se encuentran sometidos a razonable reglamentación (arts. 14 y 28, CN). En autos, no sólo no se observa cumplimentado el Principio de Trascendencia (art. 77, CPC); esto es, no existe la nulidad por la nulidad misma o en el solo interés de la ley, sino que en virtud del Principio de Convalidación (art. 78, 1er. párr. y 2do. párr., inc. 1, CPC), el vicio -aun de existir- ha quedado subsanado. (Mayoría, Dr. Remigio).

11– En virtud del Principio de Trascendencia, "los impugnantes deben individualizar y probar cuál es el interés jurídico que se pretende satisfacer con la invalidez que propugnan. En otros términos, el porqué se lo quiere subsanar". No basta con aludir -genéricamente- a la violación del derecho de defensa, sin explicitar -concretamente- cuál es el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración o mencionar las defensas que no ha podido oponer (art. 77, CPC). (Mayoría, Dr. Remigio).

12– El perjuicio no puede derivarse "de no haber podido objetar el despacho de la medida probatoria a través de la articulación de un recurso de reposición en contra del decreto que ordenaba tal medida porque nada le impedía hacerlo, ya que no debe confundirse el plazo para impetrar la nulidad del acto: "dentro de los cinco días de conocido el acto viciado" (art. 78, CPC) (en autos desde el secuestro de la documental); con el plazo para reponer el proveído que dispone la medida, "que deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la providencia" (art. 359, CPC) (Mayoría, Dr. Remigio).

13– La irregularidad de un acto procesal -por regla general- es susceptible de convalidarse mediante el consentimiento de la parte a quien ella perjudica; ello es consecuencia del carácter relativo que revisten las nulidades procesales. La convalidación puede ser expresa -categórica manifestación de voluntad en tal sentido- o tácita -si transcurre el plazo previsto legalmente, cinco días hábiles judiciales de conocido el acto viciado, sin que la parte interesada lo impugne-. De ser así, el acto -aun defectuoso- queda convalidado o consentido, precluyendo toda posibilidad futura de impugnación. (Mayoría, Dr. Remigio).

14– En autos, la naturaleza de la medida ordenada (secuestro del legajo de cuenta corriente en una entidad bancaria) se asemeja más a una cautelar, por lo que se comprende fácilmente que la previa notificación de la medida al requerido atentaría contra su efectividad. En estos casos -en rigor-, la intervención previa de la parte puede suplirse con la del asesor letrado (art. 487, CPC). (Mayoría, Dr. Remigio).

15– La admisión de la prueba anticipada implica la invocación y acreditación de la urgencia que impida aguardar la apertura del período de prueba correspondiente; por lo tanto, no se requiere una prueba acabada de la urgencia sino solamente que ella resulte verosímil, de donde aparece como un mecanismo de carácter excepcional que debe interpretarse con criterio restrictivo. (Mayoría, Dr. Remigio).

16– El aseguramiento de prueba constituye una efectiva medida cautelar o precautoria -como en autos, el secuestro de un legajo de cuenta corriente bancaria o el supuesto análogo de secuestro de una historia clínica-, donde el desapoderamiento de la prueba previene de actitudes que tiendan al ocultamiento, destrucción, adulteración, etc., del objeto probatorio. Constituye un tipo de proceso urgente, despachable inaudita parte y -en principio- previa contracautela. Asimismo, configura un medio de tutela rápido y extraordinario que se admite -en forma restrictiva- ante la inexistencia de otra vía procesal eficaz. (Mayoría, Dr. Remigio).

Resolución Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Dra. María Teresita Carvallo, en representación del Citibank NA, con costas.

16926 – C7a. CC Cba. 11/6/07. Auto Nº 200. Trib. de origen: Juzg. 31ª. CC Cba. "J.C.P. Sociedad de hecho de Luciana Lis Picone y Adriano Picone - Prueba anticipada". Dres. Javier V. Daroqui, Jorge Miguel Flores y Rubén Atilio Remigio &#9632;

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