PRUEBA ANTICIPADA

Cobro de aranceles. Fiscalización de espectáculos musicales. MEDIDA CAUTELAR. Constatación por oficial de justicia de documentación pertinente. Reencauzamiento como prueba anticipada. Procedencia. Intervención de asesora letrada. RECURSO DE APELACIÓN. Rechazo: Naturaleza de la solicitud. PRINCIPIO DE BILATERALIDAD. Protección. Petición de suspensión indeterminada de ejecución de música: improcedencia 1- El impugnante ha invocado el art. 79, ley Nº 11723, el cual, luego de reconocer una serie de facultades de fiscalización sobre espectáculos, habilita a la entidad actora para pedir la suspensión de uno determinado que, por su naturaleza, imponga el pago del arancel, cuando éste no haya sido honrado. Sin embargo, no puede colegirse en modo alguno que dicho dispositivo habilite la posibilidad de solicitar indeterminadamente una suspensión de cualquier espectáculo a llevarse a cabo en un futuro, ya que, de tal modo, se comprometerían justamente las garantías constitucionales que el propio impugnante invoca –derecho de propiedad –.

2- En autos, resulta ostensible la falta de rigor técnico de la que adolece la presentación del agraviado, por cuanto trae esta queja ignorando un principio liminar en materia de cautelares que es el de “instrumentalidad”. En efecto, la garantía debe servir para asegurar el cumplimiento de la sentencia que aquí se dicte y a ella se subordina.

3- Las medidas cautelares se dirigen a asegurar el objeto principal del juicio, que aquí es el cobro de $30.000; mas, en la especie, se pretende vincular forzadamente esta deuda con la aspiración de suspensión a futuro. Por ello la medida solicitada, en cuanto persigue, previa constatación de los extremos que invoca, que el oficial de justicia ordene en forma inmediata “la prohibición de la ejecución pública de la música que Sadaic administra en el club mencionado, sea cual fuere el medio y modalidad de su ejecución; incluso shows en vivo; facultando al oficial actuante para hacer uso de la fuerza pública y allanar domicilio si fuere menester a los efectos de cumplimentar la medida ordenada”, adolece del exceso mencionado. La medida solicitada debe ser catalogada como una prueba anticipada.

4- La posibilidad de diligenciar prueba anticipada procura asegurar esa parte fundamental del proceso judicial y está prevista en el código de rito en el art. 486, que requiere expresamente, como fundamento de la medida, que el que la solicitare “… tuviera motivos para temer que la producción de las pruebas que se indican pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el periodo respectivo…”. Y estas medidas, que cabe calificar de conservatorias de la prueba, constituyen un modo excepcional de producirla, justificado por esa urgencia que deriva de la imposibilidad futura de llevarla a cabo. Por ello las pruebas producidas en esa forma se incorporan al proceso con carácter definitivo, lo que impone que se cite previamente al contrario o que, eventualmente, se practiquen con el auxilio de un asesor letrado.

5- El apelante no acredita un riesgo objetivo, por cuanto no ha traído a colación ninguna circunstancia concreta que haga peligrar la medida probatoria, como podría ser la edad avanzada de un testigo o su enfermedad. Frente al pedido formulado, el juez ordenó que se oficie a los fines de la constatación peticionada disponiendo que se cite, para la fiscalización de la medida ordenada, a la Sra. asesora letrada que por turno corresponda. Por su parte, al pedido de prohibición de ejecución pública de músico se indicó que oportunamente sería proveído. La decisión resulta, de tal modo, correcta, por cuanto en la prueba anticipada rige el principio de bilateralidad en la incorporación de las medidas de prueba, y lo que pretende el apelante, en definitiva, es que se le anticipe tutela material.

C9.ª CC Cba. 9/11/17. Auto Nº 305. Trib. de origen: Juzg. 43ª CC Cba. “Soc. Arg. de Autores y Compositores de Música (Sadaic) c/ Asociación Cultural Armenia - Abreviado (Expte. N° 6044712)”

Córdoba, 9 de noviembre de 2017

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: (...), venidos del Juzgado de Primera Instancia y 43ª. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en virtud del recurso de apelación subsidiario interpuesto por la actora en contra del decreto de fecha 22/2/16 dictado por el Sr. juez Dr. Héctor G. Ortiz, por el que se dispuso: “Por cumplimentado el proveído que antecede. En su mérito y proveyendo a la medida cautelar peticionada: atento los fundamentos dados e importando una prueba anticipada lo solicitado ofíciese a los fines de la constatación peticionada, debiendo citarse a los fines de fiscalizar la medida ordenada, a la Sra. Asesora letrada que por turno corresponda (conforme art. 487 últ. párr., CPC). Al pedido de prohibición de ejecución pública de música, oportunamente atento lo proveído supra”. El recurso de reposición fue rechazado mediante decreto de fecha 6/6/16, en cuanto dispone: “Agréguese constancia de SAC. En su mérito provéase al recurso de reposición y apelación deducido en subsidio en contra del proveído de fecha 22/2/2016 en cuanto expresamente dispone “Córdoba, 22 de febrero de 2016. Por cumplimentado el proveído que antecede. En su mérito y proveyendo a la medida cautelar peticionada: atento los fundamentos dados e importando una prueba anticipada lo solicitado ofíciese a los fines de la constatación peticionada, debiendo citarse a los fines de fiscalizar la medida ordenada, a la Sra. Asesora Letrada que por turno corresponda (conforme art. 487, últ. párr., CPC). Al pedido de prohibición de ejecución pública de música, oportunamente atento lo proveído supra...”. El compareciente interpone su recurso en cuanto en él se deniega la medida cautelar innominada y derechamente el tribunal lo encauza como una prueba anticipada, dando por consiguiente intervención a la Sra. asesora letrada que por turno corresponda. Argumenta en su apoyo que la documental requerida al punto 1), 2) y 3) no constituye en cuanto a su naturaleza una prueba en tanto trata sobre eventos a realizarse y no procura probar la efectiva realización de tales. Agrega que la autorización y el resto de la documental solicitada al usuario no tienden a probar los extremos de la presente demanda, ya que versan sobre un evento a realizarse y no tienen ninguna relación con los aranceles devengados que se reclaman juntamente con otras obligaciones de hacer. Solicita en consecuencia se haga lugar a la cautelar solicitada revocando el proveído atacado. Entrando al análisis de la incidencia articulada y en virtud de la facultad conferida por el art. 359, CPC, de resolver el recurso sin sustanciación cuando la procedencia o improcedencia fuere manifiesta, lo que ocurre en el caso, considero que el recurso incoado debe ser desestimado manteniendo en todas sus partes el decreto recurrido. Doy razones: en primer lugar, corresponde destacar que el actor en su libelo introductorio peticiona que al sentenciar se ordene a la demandada: “1) requerir a Sadaic la correspondiente autorización con anterioridad al uso de los repertorios por ella administrados; 2) realizar el pago previo de la suma que Sadaic establezca a los efectos de otorgar la autorización previa para el uso del repertorio; 3) utilizando la demandada del uso del repertorio musical administrado por Sadaic bajo la modalidad de show en vivo ejecución en vivo, requerir al demandado entregue a Sadaic las correspondientes planillas de ejecución en las que deberá figurar detalladamente el repertorio utilizado; 4) abonar a su representada la suma de $30.000 o en lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse en autos, en concepto de derecho de autor, por la utilización del repertorio musical administrado por Sadaic establecida en la tablas de aranceles. Mientras que para fundar su medida cautelar innominada solicita que el oficial de justicia proceda a requerir del demandado la autorización de Sadaic, factura o recibo de pago de las sumas que Sadaic haya establecido a los efectos de otorgar la autorización, requerir que la demandada entregue las correspondientes planillas de ejecución en las que deberá figurar detalladamente el repertorio utilizado debiendo en su caso incorporar las copias de las mismas en el acta. De la reseña efectuada se observa que el actor pretende una medida de aquellas llamadas innominadas, pero pretendiendo con esa medida asegurar la prueba sobre la que versará el proceso, lo que no puede ser admitido sin la intervención de la contraria, para garantizar así el debido proceso y la defensa en juicio, lo cual reviste garantía constitucional. En efecto, el actor no solo pretende anticipar la prueba, circunstancia que surge claro a poco que se analice su demanda, sino que además pretende producirla inaudita parte , lo que importa un valladar insuperable para sus pretensiones en tanto de admitirlas se afectaría el contradictorio. Por esa razón, el tribunal otorga intervención a la asesora letrada que por turno corresponda a fin de garantizar la manda constitucional. Corrobora la decisión que se propugna la circunstancia de que el incidentista no expresa el perjuicio que el decreto le causa, limitándose a distinguir que lo peticionado es una medida cautelar y no una prueba, no obstante lo cual, atento el desarrollo del presente y de lo acontecido en autos, se observa que a pesar de lo manifestado por el incidentista, se pretende con ella asegurar la producción de la prueba sobre lo que a posteriori girará el proceso, la que no puede ser admitida inaudita parte. De tal guisa y a modo de ejemplo para el hipotético caso de despacho favorable de la medida cautelar, se observa que ésta no cumple con los presupuestos para su admisión como el de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, exigible para la viabilización de toda pretensión precautoria, las que deben ser analizadas por el Tribunal minuciosamente evitando la producción de abusos, ya que pueden comprometerse principios de igualdad y lealtad en desmedro de la plenitud del contradictorio. En su mérito: a la reposición intentada, no ha lugar por improcedente (art. 359, CPC). Concédase el recurso de apelación interpuesto por ante la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que resulte sorteada, donde deberán comparecer las partes a proseguirlo bajo apercibimiento. Procédase por Secretaría al sorteo en el SAC. Notifíquese”.

Y CONSIDERANDO:

I. Que en contra del decreto transcripto en primer término, el Dr. Fernando A. Méndez, en su carácter de apoderado de la actora, interpone recursos de reposición y de apelación en subsidio, rechazado el primero y concedido el segundo. Luego se elevan las actuaciones a esta Cámara y se corre traslado a los fines de la expresión de agravios, que es evacuado. En dicha presentación, el Dr. Méndez manifiesta, en primer lugar, que el a quo incurrió en un error en la aplicación del derecho al haber emitido una resolución que carece de fundamentación legal en razón de la interpretación dada, tanto a la demanda en su conjunto, como a la naturaleza de la medida que se solicita. En tal sentido, señala que el error finca en el hecho de que, contrariamente a lo sostenido por el juez de grado, no estamos ante un supuesto de prueba anticipada, sino que se trata, en la especie, de un pedido de una medida cautelar innominada. De ese modo, pone de relieve que la documental que se solicitó al oficial de Justicia tenía como objeto corroborar la violación de las normas legales que establecen obligaciones previas a la realización de eventos, y advierte, en ese tren de ideas, que los mentados documentos no constituyen prueba idónea del evento ya realizado, cuyos aranceles adeudados también fueron demandados. Reitera que, en el presente, no se ha solicitado la producción de prueba anticipada sino una medida cautelar y, en tal virtud, sostiene que no es necesaria la intervención de la Sra. asesora letrada. Por otra parte, destaca que se deberá prohibir a la demandada el uso de música, sólo en el caso de que no posea la documental de marras, ya que, de tenerla efectivamente en su poder, aquella podrá enervar la medida, precisamente por estar cumpliendo con las obligaciones previstas por la ley. Como segundo agravio, afirma que la prohibición de uso de música es una cautelar de las llamadas innominadas, que se solicita en el marco del art. 79, ley Nº 11723, el cual faculta a los jueces para otorgar medidas de este tipo. Destaca que la medida solicitada no corresponde a aquellas de carácter asegurativo sino a aquellas de tipo satisfactivas, las cuales anticipan una resolución evitando el perjuicio que significaría el hecho de retardar la pretensión hasta que se dicte sentencia. Señala que el objeto de la cautelar no es asegurar el cobro de la suma demandada, sino evitar el perjuicio inminente o irreparable. Desde otro costado, aduce que los proveídos impugnados violan principios y derechos constitucionales previstos en el art. 17, Constitución Nacional, en cuanto lesionan y alteran los derechos intelectuales, patrimoniales y económicos de los autores y compositores de música. También manifiesta que la denegación de la medida causa un gravamen irreparable a su parte, toda vez que el demandado puede continuar con el uso de las creaciones musicales de que se trata, sin la debida autorización previa y sin efectuar pago alguno por ello. Asimismo, afirma que los proveídos de referencia atentan contra la defensa de la propiedad privada y omiten velar por la efectiva vigencia del derecho autoral. En suma, pide que se haga lugar al recurso. Plantea reserva del caso federal. II. El recurso no puede prosperar. El apelante, en un promiscuo pedido en el que confunde la naturaleza probatoria de la medida con un anticipo de tutela material, se alza contra la decisión que ha trazado la mentada diferencia. En este sentido, cabe destacar que el impugnante ha invocado el art. 79, ley Nº 11723, el cual, luego de reconocer una serie de facultades de fiscalización sobre espectáculos, habilita a la entidad para pedir la suspensión de uno determinado, que, por su naturaleza, imponga el pago del arancel cuando éste no haya sido honrado. Sin embargo, no puede colegirse en modo alguno que dicho dispositivo habilite la posibilidad de solicitar, indeterminadamente, una suspensión de cualquier espectáculo a llevarse a cabo en un futuro, ya que de tal modo se comprometerían, justamente, las garantías constitucionales que el propio impugnante invoca. Así las cosas, resulta ostensible la falta de rigor técnico de la que adolece la presentación del agraviado, por cuanto trae esta queja, ignorando un principio liminar en materia de cautelares que es el de “instrumentalidad”. En efecto, la garantía debe servir para asegurar el cumplimiento de la sentencia que aquí se dicte y a ella se subordina (Chiovenda, en Instituciones de Derecho Procesal Civil, citado por Kielmanovich, Jorge, en Medidas cautelares, Rubinzal Culzoni, Bs.As., Sta. Fe, 200, pág. 42 y ss., entre tantos otros). Es que las medidas cautelares se dirigen a asegurar el objeto principal del juicio, que aquí es el cobro de $30.000, mas, en la especie, se pretende vincular forzadamente esta deuda con la aspiración de suspensión a futuro. Por ello, la medida solicitada, en cuanto persigue, previa constatación de los extremos que luego se detallarán, que el oficial de justicia ordene en forma inmediata “la prohibición de la ejecución pública de la música que Sadaic administra en el club mencionado, sea cual fuere el medio y modalidad de su ejecución; incluso shows en vivo; facultando al oficial actuante para hacer uso de la fuerza pública y allanar domicilio si fuere menester a los efectos de cumplimentar la medida ordenada”, adolece del exceso mencionado. III. De tal suerte, y como correctamente indicó la sentenciante, la medida solicitada debe ser catalogada como una prueba anticipada en cuanto implica librar oficio al Sr. oficial de Justicia a los fines de que “…proceda a requerir al titular y/o responsable: 1) la correspondiente autorización de Sadaic, a los fines de hacer uso de la música por ella administrada; 2) factura o recibo de pago de la suma que Sadaic haya establecido a los efectos de otorgar la autorización para el uso del repertorio; 3) utilizando el demandado el uso del repertorio musical administrado por Sadaic bajo la modalidad de –show en vivo – ejecución en vivo-; requerir al demandado entregue a Sadaic, las correspondientes planillas de ejecución, en las que deberá figurar detalladamente el repertorio utilizado; debiendo en su caso incorporar las copias de las mismas al acta”. En esta dirección, debemos destacar que la posibilidad de diligenciar prueba anticipada procura asegurar esa parte fundamental del proceso judicial y está prevista en el código de rito en el artículo 486, que requiere expresamente, como fundamento de la medida, que el que la solicitare “… tuviera motivos para temer que la producción de las pruebas que se indican pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el periodo respectivo…”. Y estas medidas, que cabe calificar de conservatorias de la prueba, constituyen un modo excepcional de producirla, justificado por esa urgencia que deriva de la imposibilidad futura de llevarla a cabo. Por ello es que las pruebas producidas en esa forma se incorporan al proceso con carácter definitivo, lo que impone que se cite previamente al contrario o que, eventualmente, se practiquen con el auxilio de un asesor letrado. Mas, como se encarga de señalar la doctrina, el fundamento de la prueba anticipada es prevenir la imposibilidad de hacer efectiva la producción de prueba útil para obtener una declaración jurisdiccional favorable; por lo que el requisito fundamental para su despacho favorable se configura, así, por la acreditación del peligro en la demora. Es decir, el peticionante debe generar en el juez el convencimiento de que, si se aguardare a la iniciación del proceso pertinente y a la posterior etapa probatoria para producir la prueba que se pretende anticipar, su diligenciamiento se haría imposible o muy dificultoso (Venica, Oscar, Código Procesal Civil y Comercial, T. IV, Ed. Lerner, Córdoba, 2001, p. 509, con cita de Ramiro Podetti). Por ello, este peligro en la demora debe ser acreditado, ya sea que se trate de un peligro presumido o de uno que se evidencie de forma objetiva. En este orden, se advierte que el apelante no acredita un riesgo objetivo, por cuanto no ha traído a colación ninguna circunstancia concreta que haga peligrar la medida probatoria, como podría ser la edad avanzada de un testigo o su enfermedad. Frente al pedido formulado, el juez ordenó que se oficie a los fines de la constatación peticionada, disponiendo que se cite, para la fiscalización de la medida ordenada, a la Sra. asesora letrada que por turno corresponda. Por su parte, al pedido de prohibición de ejecución pública de músico se indicó que oportunamente sería proveído. La decisión resulta, de tal modo, correcta, por cuanto en la prueba anticipada rige el principio de bilateralidad en la incorporación de las medidas de prueba, y lo que pretende el apelante, en definitiva, es que se le anticipe tutela material. En efecto, el art. 487 establece que para practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando especiales razones de urgencia lo impidieren, en cuyo caso recién puede suplantarse esa actuación con el asesor letrado; de lo que se colige que, en tanto medio de prueba, aun la anticipada requiere cumplir con el principio de bilateralidad. A pesar de lo mencionado, ya en esta instancia el apelante manifiesta que la documental que se solicita tiende exclusivamente a que el Sr. oficial de justicia corrobore la violación de las normas legales autorales, por lo que, expresamente, está declinando a que la medida pueda ser catalogada iura novit curia como prueba anticipada. IV. La queja relativa a la coherencia del juez en relación con otras decisiones en causas que el agraviado sindica como similares, desborda la materia aquí entregada a decisión. En función de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmar el decreto impugnado. Sin costas en atención a no mediar oposición. […].

Por todo ello y disposiciones citadas;

SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y mantener lo decidido en la instancia anterior por decreto de fecha 22/2/16. II) Sin costas, en atención a no mediar oposición. III) [Omissis].

Jorge Eduardo Arrambide – Verónica F. Martínez &#9632;

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