2– Ahora bien, cabe indagar si el pedido por el que se requiere vía exhorto copias de un expediente participa de la naturaleza de una prueba informativa y, por ende, debe ser denegada por negligencia del oferente que la propone luego de ordenados los traslados, o bien –como entendió el a quo– es prueba documental y corresponde su producción. Al respecto, se entiende que se trata de prueba documental, habida cuenta que los instrumentos públicos –tal el caso del expediente judicial– son una subespecie de documento o instrumento (art. 979 inc. 4, CC). La cualidad que diferencia los instrumentos públicos del documento privado radica en que como el otorgamiento de los primeros debe hacerse con las formalidades de la ley (intervención del oficial público en el marco de su competencia art. 980, íb., con intervención de testigos en su caso art. 990 del mismo cuerpo legal), entonces gozan de presunción de autenticidad (art. 993). Por ello, no debe requerirse el reconocimiento de la firma (art. 243, CPC con remisión al art. 192 íb.) ni soporta quien lo exhiba la exigencia de demostrar la fecha cierta (art. 1035, CC). De hecho, el propio régimen adjetivo prevé la redargución de falsedad de los instrumentos públicos en el capítulo de la propia prueba documental (art. 244, ley 8465). Es decir, les asigna el tratamiento de prueba documental. (Minoría, Dra. Puga de Juncos).
3– El argumento de la apelante relacionado a que si la prueba [que] debe requerirse de un tercero es informativa y no documental, no altera la naturaleza indicada. Esto así pues si se refiere a que la distinción se funda en que es definitivo que la prueba no provenga de un conocimiento personal de la parte en juicio al que se opone la prueba, esta exigencia no debe ser entendida como que emane el documento exclusivamente de la parte. Esto limitaría la documental a aquellos supuestos en que lo presentado permitiera atribuir autoría por los principios sustanciales indicados por vía de reconocimiento, cuando ello no siempre es así. El hecho de que la documental se sujete a la exigencia del art. 192, CPC, de negar o admitir la autenticidad en los casos en que emanan de la contraparte, no neutraliza ni ciñe la posibilidad de ofrecer toda otra documental que emane de terceros. Es posible presentar instrumentos –públicos o privados– que emanen de un tercero (art. 389, CPCN, aplicable por reenvío del art. 887, CPC) y en tal caso el reconocimiento de firma como medida procesal relevante para atribuir autoría ingresa al juicio a través de la prueba testimonial. Tal el ejemplo de los presupuestos de reparación tan usuales en los procedimientos de daños. (Minoría, Dra. Puga de Juncos).
4– En autos, la solución al recurso de la parte demandada pasa por considerar que ha sido mal concedido, desde que se trata de un proveído inapelable. Nada agrega a la causa que el recurrente haya sostenido, al fundar la reposición, que se trata de una prueba documental y que al expresar agravios modificara su posición para considerarla una informativa. En rigor, el apelante intenta escapar a la exclusión recursiva acusando violación del art. 212, CPC; sin embargo, para ello modifica su posición impugnativa, lo que no es aceptable ya que esta prueba puede ofrecerse hasta el dictado de autos. Además la prueba ofrecida claramente no se identifica con los supuestos del art. 317, segundo párrafo, CPC. (Mayoría, Dr. Arrambide).
5– El ofrecimiento trata claramente de un instrumento que engasta en el supuesto de la regla del art. 241, CPC, y por tanto su ofrecimiento puede realizarse hasta el llamamiento de autos. Siendo ello así, se trata de la admisión y despacho de una medida de prueba, ofrecida en el plazo habilitado por la ley para su ofrecimiento, que por lo tanto resulta inapelable en los términos del art. 198, CPC. Por ello es que no puede ser influenciada la cuestión por el hecho de que se haya ordenado la agregación de la prueba y corrido los traslados. La admisibilidad de ella está prevista hasta el decreto de autos y protegida en ese espacio por el principio de libertad probatoria que gobierna esta etapa. La ley ha considerado que el único agravio que habilita el recurso ante la alzada, para los casos de despacho originario de prueba, es el de la denegatoria, disponiendo la inadmisibilidad para los demás supuestos. Lo mismo que se ha previsto la inapelabilidad de la apertura a prueba y la apelabilidad de su denegatoria. (Mayoría, Dr. Arrambide).
6– El ofrecimiento de documental puede hacerse hasta el llamamiento de autos (art. 241 inc. 1, CPC) y hasta esa oportunidad se considera ofrecida dentro del término legal, aun después de agregada la prueba ya diligenciada y corridos los traslados, puesto que el decreto de autos no ha sido dispuesto. No encuadra así la cuestión en denuncia de negligencia, ni se encontraba vencido el plazo legal en lo que respecta a este tipo de prueba (documental). La medida se despachó favorablemente por el juez a quo; por ello engasta dentro del supuesto de inapelabilidad que prevé el art. 198, CPC, último párrafo. (Mayoría, Dra. Martínez de Petrazzini).
Córdoba, 14 de diciembre de 2010
Y VISTO:
Estos autos, venidos a la alzada procedentes del Juzgado de Primera Instancia y 4a. Nom. en lo Civil y Comercial, atentos los recursos de apelación deducidos por ambas partes respecto de: El del actor contra Auto Nº 603 del 17/8/10, que en su parte resolutiva decide: «I) Rechazar el recurso de reposición incoado a fs. 143/146 por el Dr. Marcelo Eduardo Romero, en representación del actor; en consecuencia, mantener el proveído cuestionado en todos sus términos. II) Imponer las costas a la parte recurrente, a cuyo fin regulo provisoriamente los honorarios de los Dres. Jorge Alberto Escalera y Marcelo Eduardo Romero en la suma de $ 294,96 a cada uno. III) Conceder por ante la Excma. Cámara Civil y Comercial que corresponda el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria, debiendo comparecer las partes por ante la misma a los fines de proseguir el trámite bajo apercibimiento» que fuera desistido a fs. 183; y el de la parte demandada en contra del decreto de fecha 5/5/10 que textualmente dice: «Córdoba, 5 de mayo de 2010. Incorpórese para agregar de fecha 3/5/10. A fs. 131/32: Agréguese oficio, en su mérito, estése a lo contestado oportunamente a fs. 114/15 de autos. Con noticia. Proveyendo a fs. 130: Encuadrándose la petición formulada en las previsiones del art. 241, CPC: A la prueba ofrecida por la parte actora consistente en Instrumental/Documental: exhórtese. Notifíquese».
Y CONSIDERANDO:
La doctora
I. Recurso del actor: el desistimiento formulado por el actor apelante respecto del recurso concedido en subsidio del de reposición que resolviera el AI N° 603/2010 debe admitirse sin costas atento a que no mereció objeción de la contraria y a la etapa procesal en que se produjo, esto es, antes de otorgársele trámite. II. Recurso del demandado: 1. El juez en la anterior instancia admitió en el proveído atacado (fs. 133) la prueba ofrecida por el actor, cual es el pedido de exhorto al Juzgado de 1ª Instancia y 11ª Nominación Civil y Comercial a los fines de la remisión del expediente «Morini, Lucio contra Martínez, María Inés. Ordinario. Escrituración» (Nº 959138/36), por entender que la petición se encuadraba en el art. 241, CPC. Luego, a fojas 141 sostiene su decisión al resolver sin sustanciación la reposición de la contraria demandada no oferente de fojas 139 con fundamento en que el citado art. 241 expresamente autoriza el ofrecimiento de prueba documental en primera instancia mientras no se hubiera dictado sentencia. Aclara que, según la mentada norma, si los documentos fuesen ofrecidos luego de haberse llamado [a] autos, no serán admitidos, salvo que fuesen de fecha posterior o que el oferente afirme no haberlos conocido o no haberlos podido obtener oportunamente. Juzga entonces que según las constancias de autos la prueba documental encuadra en las previsiones del dispositivo y que su admisibilidad no se encuentra condicionada a requisito alguno. Sustenta esta conclusión en dos afirmaciones: una, el hecho de que en la presente no se dictó sentencia; dos, en que no hubo llamamiento de autos, circunstancia ésta que no obliga a declaración alguna bajo juramento. Considera entonces apropiada la orden de exhortar. 2. Se agravia la parte demandada de la decisión por considerarla injusta, arbitraria e incongruente. Le imputa también que no es ajustada al derecho vigente y a las constancias de autos. Dice que la orden de exhortar al juzgado en cuestión es injusta dada la forma en que fue ordenada la probanza ofrecida, pues si debe diligenciarse un exhorto, es evidente que se trata de prueba informativa y no de documental. Explica que ello demuestra por qué la forma de obtener dicha probanza es mediante un requerimiento del tribunal a otra repartición pública, en este caso otro juzgado. Cita doctrina que explica el concepto del medio de prueba mencionado y la diferencia entre éste y la prueba documental. Agrega sobre el punto que una de las características de la prueba documental/instrumental es su incorporación al momento de su ofrecimiento, y remarca que lo que ocurre en autos –donde se ordena la incorporación mediante exhorto– [es que] se configura un supuesto de prueba informativa. Cita jurisprudencia que considera en aval de sus afirmaciones. Entiende que siendo evidente que la prueba ofrecida es de tipo informativo, resulta improcedente por extemporánea, pues el periodo de prueba se encuentra clausurado, y que en todo caso debió hacerse en la oportunidad procesal correspondiente. Afirma que la manifestación bajo juramento de la actora, de que tuvo conocimiento de la existencia del pleito «Morini, Lucio c/ Martínez, María Inés. Ordinario. Escrituración» con fecha 5/5/10, es falaz y contraria a las constancias de la causa, pues sostiene que su contraparte conoció de ello el 19/3/10 cuando se le corrió traslado del incidente de idoneidad del testigo Sr. Hernán Garay y se acompañó documentación correspondiente a dicho juicio. En definitiva, estima que la pretensión del actor de suplir su negligencia probatoria mediante la incorporación de prueba informativa bajo el rótulo de prueba documental, resulta improcedente por extemporánea, por lo que solicita se haga lugar al recurso de apelación con costas. Efectúa reserva de caso federal. 3. La parte actora denuncia la «improcedencia formal» del recurso, en razón de la inapelabilidad dispuesta por el art. 198, CPCC, y por considerarlo desierto por no demostrar la existencia de agravio alguno para la demandada derivada de la resolución bajo recurso. Asimismo, destaca que la medida probatoria ordenada sí constituye prueba documental, y que, por otro lado, la supuesta argumentación del apelante con referencia a la distinción de la prueba informativa con la documental se trata de una modificación de la materia objeto de la resolución, que es diferente a lo que planteó oportunamente en el recurso de reposición. Finalmente aclara –respecto de la fecha de conocimiento del juicio «Morini c/ Martínez…»– que ello resulta irrelevante a los fines de la presente causa. En definitiva, solicita el rechazo de la apelación deducida, con costas. 4. Las denuncias de inadmisibilidad del apelado deben desestimarse e ingresar al examen de procedencia del recurso. Así corresponde, aunque la mentada inapelabilidad del proveído que ordena la producción de una prueba –que se denuncia como «improcedencia formal» según el art. 198
El doctor
I. Que coincido con la solución propuesta respecto del recurso del actor, por cuanto su desistimiento ha sido efectuado antes de haberse sustanciado su recurso. De tal manera corresponde tenerlo por desistido del recurso, sin costas. II. Que con relación al recurso de la parte demandada, direccionado en contra del decreto del 5/5/10, entiendo que la solución pasa por considerar que ha sido mal concedido, desde que se trata de un proveído inapelable. Si esto es así, nada puede agregar a la causa que el recurrente haya sostenido al fundar la reposición que se trata de una prueba documental y que al expresar agravios modificara su posición para considerarlo una informativa, o cualquier ponderación de otra índole que pudiera hacerse, pues el orden de los recursos pertenece a la ley y no es disponible por las partes ni por el tribunal. En rigor, el apelante intenta escapar a la exclusión recursiva acusando violación del art. 212, CPC; sin embargo, para ello modifica su posición impugnativa inducido a yerro por las expresiones del propio oferente, que dice a fs.130 que recién toma conocimiento, lo que no es aceptable ya que esta prueba puede ofrecerse hasta el dictado de autos. Que además la prueba ofrecida claramente no se identifica con los supuestos del art. 317, segundo párrafo, CPC. Que el ofrecimiento trata claramente de un instrumento que engasta en el supuesto de la regla del art. 241, CPC, y por tanto su ofrecimiento puede realizarse hasta el llamamiento de autos, tal como lo expresa claramente el juez de primera instancia al rechazar la impugnación propuesta vía reposición, con base en los agravios expuestos por el recurrente en esa oportunidad. Siendo ello así, se trata de la admisión y despacho de una medida de prueba, ofrecida en el plazo habilitado por la ley para su ofrecimiento, que por lo tanto resulta inapelable en los términos del art. 198, CPC. Por ello, a mi criterio, no puede ser influenciada la cuestión por el hecho de que se haya ordenado la agregación de la prueba y corrido los traslados. La admisibilidad de ella está prevista hasta el decreto de autos y protegida en ese espacio por el principio de libertad probatoria que gobierna esta etapa. La ley ha considerado que el único agravio que habilita el recurso ante la alzada, para los casos de despacho originario de prueba, es el de la denegatoria, disponiendo la inadmisibilidad para los demás supuestos. Lo mismo que se ha previsto la inapelabilidad de la apertura a prueba y la apelabilidad de su denegatoria. Que, consecuentemente, estimo que corresponde declarar mal concedido el recurso.
La doctora
I. Recurso del actor. Adhiero a la solución propuesta por los Sres. Vocales por cuanto el recurso no ha sido sustanciado, por lo que corresponde tenerlo por desistido sin costas. II. Recurso del demandado. Se dirige en contra del decreto del 5/510, que admite exhortar a fin de la remisión del expediente relacionado en los vistos, en el criterio expuesto por el tribunal a quo de que la petición encuadra en la previsión del art. 241, CPC. Los Sres. Vocales preopinantes disienten en torno a la admisión del recurso de apelación que fuera concedido por el tribunal de primera instancia; en tanto el Dr. Arrambide estima que el proveído es inapelable por encuadrar en los términos del art. 198, CPC, mientras que la primera Vocal considera que el recurso es admisible por las abundantes razones que expone al fundar su opinión, aunque también se expide sellando la suerte del recurso por la negativa, en tanto estima que la prueba –documental– ha sido correctamente admitida por el a quo. Considero con ambos colegas que el ofrecimiento de prueba puesto en cuestión se trata claramente de documental que encuadra en la regla del art. 241, CPC, a la que no obsta que se deba traer a juicio mediante exhorto dado que consiste en un expediente judicial, al que, como bien señala la Sra. Vocal que opina en primer término, la ley le asigna el tratamiento de prueba documental. Es cierto también que recién en esta instancia intenta el encuadre como prueba instrumental, lo que no es admisible, pero, además, el tribunal está compelido a proveer la prueba de acuerdo con su naturaleza y no según la calificación que proponga la parte, lo que así se hizo en primera instancia. En esas condiciones, he de coincidir con el Dr. Arrambide, puesto que estimo que el ofrecimiento de documental puede hacerse hasta el llamamiento de autos (art. 241 inc. 1, CPC) y hasta esa oportunidad se considera ofrecida dentro del término legal, aun después de agregada la prueba ya diligenciada y corridos los traslados, puesto que el decreto de autos no había sido dispuesto. No encuadra así la cuestión en denuncia de negligencia, ni se encontraba vencido el plazo legal en lo que respecta a este tipo de prueba (documental). La medida se despachó favorablemente por el juez a quo; por ello engasta en el supuesto de inapelabilidad que prevé el art. 198, CPC, último párrafo. En conclusión, me expido por declarar mal concedido el recurso.
Por todo ello y disposiciones citadas, y por mayoría
SE RESUELVE: I. Tener por desistido el recurso interpuesto por Carlos Gregorio Gutiérrez Juncos, sin costas. II. Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la demandada María Inés Martínez. III. Imponer las costas a la apelante demandada.