PRUEBA

qdom CONFESIÓN FICTA. Valor. Prevalencia sobre la contestación de la demanda. PRUEBA PERICIAL. Informe privado realizado fuera del proceso. Ausencia del control judicial de las partes. Violación de derechos constitucionales. Improcedencia de su valoración judicial. CER. Definición 1– La prueba confesional es uno de los medios probatorios que la ley pone a disposición de las partes tendiente a la demostración de los hechos controvertidos, y su eficacia se vería seriamente comprometida si el absolvente, por el mero hecho de no comparecer a la audiencia respectiva, pudiera liberarse de todo riesgo por la prevalencia que se diera a la contestación de la demanda.

2– Para destruir la eficacia de la ficta confessio no basta con negar en la contestación los hechos materia de aquélla. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se pronuncian por hacer prevalecer la fuerza de la confesión por sobre la contestación de la demanda, ya que ésta es un acto de alegación y la confesión es un medio de prueba. Por ello, en autos resulta ajustada a derecho la resolución del a quo al aplicar el apercibimiento contenido en el art. 225, CPC, y tener por confesa a la demandada a tenor de las posiciones formuladas en el pliego de absolución.

3– En el sublite , el informe privado realizado fuera del proceso no cumple con el procedimiento que el código de rito prescribe. Todo medio probatorio llevado a cabo fuera del control judicial de las partes carece de valor por violar principios y normas procesales como así también principios de raigambre constitucional, como por ejemplo el derecho de defensa en juicio (art. 18, CN).

4– Conforme lo prescribe el Código de Procedimiento, las partes están facultadas para nombrar peritos de control dentro de los tres días fijados para que el perito oficial acepte el cargo. Ello en virtud de que cuentan con la facultad para hacerse asesorar específicamente en materias que requieren ciertos conocimientos científicos, técnicos o prácticos, por lo que el perito de parte se constituye en un asistente, un colaborador que lo asesora.

5– La norma del art. 278 último párrafo, CPC, es terminante al señalar que la presentación del informe del perito de control debe someterse a ciertas pautas, entre ellas que debe presentarse dentro de los cinco días posteriores a la notificación de la agregación del dictamen oficial; plazo que es fatal (art. 49 inc. 4, CPC). De ahí que el informe presentado soslayando el modo establecido por dicha normativa no puede ser valorado judicialmente. En consecuencia, la pericia caligráfica acompañada por la demandada al presentar su alegato no cumple con los recaudos de rigor y carece de valor para concedérsele los pretensos efectos.

6– El Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) ha sido determinado por el legislador como un elemento valorista que pretende compensar los efectos de la devaluación de la moneda en contratos con obligaciones de dar sumas de determinada moneda extranjera que fueron “pesificados” forzosamente a partir del 3/2/02 por el decreto 214/02. Su art. 4 no lleva ínsito un sistema de actualización o indexación de deudas, sino, por el contrario, su aplicación se orienta a propiciar un reajuste equitativo del desfase causado por la modificación de la relación de cambio. En autos, la pesificación del decreto 214/02 vino a cambiar lisa y llanamente la moneda del convenio entre las partes, disponiendo la aplicación del CER con el objetivo de reglar la reestructuración de las obligaciones afectadas por el nuevo régimen instituido a principios del año 2002.

C7a. CC Cba. 20/5/09. Sentencia Nº 77. Trib. de origen: Juzg. 47a. CC Cba. “Romero Marcelo c/ Sala María del Carmen – Ordinario – Cobro de pesos – Expte. N° 530706/36”

2a. Instancia. Córdoba, 20 de mayo de 2009

¿Procede el recurso de apelación?

El doctor Jorge Miguel Flores dijo:

1. La sentencia de primera instancia Nº 464 del 21/11/07 hizo lugar parcialmente a la demanda ordinaria interpuesta por el actor en contra de la demandada, condenándola a abonar la suma de $ 5 mil, con más CER, rechazando el rubro daño moral e imponiendo las costas en su totalidad a la parte demandada. En contra de dicha resolución interpuso recurso de apelación la accionada. En primer lugar, se agravia por cuanto el sentenciante hace jugar en su contra la confesional ficta (art. 225, CPC), lo que –según señala– carece de todo sustento legal y procesal por cuanto los hechos motivo de las posiciones han sido negados expresamente en el responde de la demanda. En segundo término, se queja por la falta de consideración de la impugnación de la pericia oficial. Señala que con la pericia privada acompañada en los alegatos no se intenta introducir una prueba extemporánea y omitir el control de la otra parte, sino acompañar un elemento convictivo técnico, por lo que ella debía ser valorada por el sentenciante. En tercer lugar, se agravia por la aplicación del CER; peticiona se esté a lo dispuesto por la segunda parte del art. 8, dec.-ley 214/02, esto es, el reajuste equitativo del precio o valor obligacional. Por último se queja por las costas, sosteniendo que son aplicadas en su totalidad a su parte cuando el rubro daño moral fue rechazado. 2. Ingresando al examen del primer agravio, corresponde señalar que la prueba confesional es uno de los medios probatorios que la ley pone a disposición de las partes tendiente a la demostración de los hechos controvertidos, y su eficacia se vería seriamente comprometida si el absolvente, por el mero hecho de no comparecer a la audiencia respectiva, pudiera liberarse de todo riesgo por la prevalencia que se diera a la contestación de la demanda. Para destruir la eficacia de la ficta confessio no basta con negar en la contestación los hechos materia de aquélla. En ese sentido se ha pronunciado tanto la doctrina como la jurisprudencia, haciendo prevalecer la fuerza de la confesión por sobre la contestación de la demanda, ya que ésta es un acto de alegación y la confesión es un medio de prueba. Por ello, en el caso resulta ajustada a derecho la resolución del a quo al aplicar el apercibimiento contenido en el art. 225, CPC, y tener por confesa a la demandada a tenor de las posiciones formuladas en el pliego de absolución. En consecuencia, el agravio formulado en ese sentido debe ser desestimado. 3. En relación con la segunda queja, he de señalar que los argumentos del recurrente no alcanzan a conmover la resolución ni resultan ajustados a derecho. Y más allá de que la expresión de agravios –en este punto– no brinda argumentos superadores de la motivación dada por el juez de primera instancia para rechazar las impugnaciones formuladas a la pericia, lo cierto es que el informe privado realizado fuera del proceso no cumple con el procedimiento que el código de rito prescribe. En tal sentido, resulta conveniente señalar que todo medio probatorio llevado a cabo fuera del control judicial de las partes carece de valor por violar principios y normas procesales como así también principios de raigambre constitucional, como por ejemplo el derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) (v. CCC Dolores, Bs. As., 10/8/07, sentencia N° 85323, R° 170 F° 871, in re “Dellepiane Lidia y otro c/ Zaffora Omar y otro s/ Incidente de inexistencia de actos”, Semanario Jurídico N° 1629 del 11/10/07, p. 524 y sgtes.). Como bien lo dice el juez y conforme lo prescribe el Código de Procedimiento, las partes están facultadas para nombrar peritos de control dentro de los tres días fijados para que el perito oficial acepte el cargo. Ello en virtud de que cuentan con la facultad para hacerse asesorar específicamente en materias que requieren ciertos conocimientos científicos, técnicos o prácticos, por lo que el perito de parte se constituye en un asistente, un colaborador que lo asesora. En ese particular, la norma del art. 278 último párrafo, CPC, es terminante al señalar que la presentación del informe del perito de control debe someterse a ciertas pautas, entre ellas, que debe presentarse dentro de los cinco días posteriores a la notificación de la agregación del dictamen oficial, plazo que es fatal en virtud de lo dispuesto por el art. 49 inc. 4, CPC. De ahí, el informe presentado soslayando el modo establecido por dicha normativa no puede ser valorado judicialmente. En consecuencia, la pericia caligráfica acompañada por la demandada al presentar su alegato no cumple con los recaudos de rigor y carece de valor para concedérsele los pretensos efectos. 4. En cuanto al agravio referido al CER, cabe señalar que la aplicación de éste por el sentenciante ha sido correcta por cuanto la ley así lo establece. Además, contrariamente a lo que sostiene el apelante, no es cierto que su aplicación arroje un importe superior al que resultaría de calcular la conversión del peso al valor actual del dólar. Es dable agregar que el Coeficiente de Estabilización de Referencia ha sido determinado por el legislador como un elemento valorista que pretende compensar los efectos de la devaluación de la moneda en contratos con obligaciones de dar sumas de determinada moneda extranjera que fueron “pesificados” forzosamente a partir del 3/2/02 por el decreto 214/02. Su art. 4 no lleva ínsito un sistema de actualización o indexación de deudas, sino, por el contrario, su aplicación se orienta a propiciar un reajuste equitativo del desfase causado por la modificación de la relación de cambio. Así, en el caso de autos, la pesificación del decreto 214/02 vino a cambiar lisa y llanamente la moneda del convenio entre las partes, disponiendo la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia con el objetivo de reglar la reestructuración de las obligaciones afectadas por el nuevo régimen instituido a principios del año 2002. 5. Concerniente a las costas, ha de tenerse en cuenta que su imposición en su totalidad a la demandada resulta violatoria de la prescripción normativa contenida en el art. 132, CPC, dado que la pretensión ha fracasado parcialmente y, por consiguiente, la distribución debe ser proporcional al éxito obtenido por cada parte. Repárese en que el importe indemnizatorio concedido por la sentencia, inferior al peticionado, no queda comprendido dentro del margen de posibilidad prevista por el propio demandante en su escrito inicial, al indicar que las sumas reclamadas quedaban sujetas a lo que en más o en menos resultara de la prueba. Si se observa, la pretensión resarcitoria por daño moral fue directamente rechazada por ausencia de derecho –situación excluida de la exención prevista en el art. 130, última parte, CPC–. De tal suerte, corresponde que las costas sean distribuidas entre los litigantes sin que quepa efectuar una interpretación exclusivamente matemática de la cuestión, máxime cuando, como ocurre en el subexamine, la demandada apelante ha desconocido todo derecho al reclamante y ha sido vencida en lo sustancial del litigio, ya que la sentencia reconoce el derecho del reclamante declarando la responsabilidad de la demandada. Así entonces, rechazándose el rubro daño moral, aparece adecuado establecer prudencialmente que las costas por la primera instancia sean soportadas en 80% a la demandada y en 20% al accionante. 6. Las costas de la Alzada se imponen en 90% a la parte demandada y en 10% a la parte actora.

El doctor Rubén Atilio Remigio adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por el resultado de la votación que antecede, lo dispuesto por el art. 382, CPC, y constancia de fs. 217 vta., SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada modificando las costas de primera instancia, las que se establecen a cargo de la demandada en 80% y a cargo del actor en 20%; confirmando en todo lo demás la sentencia apelada. 2) Costas de la Alzada en 90% a la demandada y en 10% al actor.

Jorge Miguel Flores – Rubén Atilio Remigio &#9632;

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