PROPIEDAD INTELECTUAL

DERECHOS DE AUTOR. Grabaciones fonográficas. Propalación de música en habitaciones de hotel. Difusión pública: Configuración. Art. 36, ley 11723. Procedencia del cobro de arancel1– Ha habido arduos debates doctrinarios y jurisprudenciales a fin de determinar si es o no difusión pública de música la que hace un hotelero en las habitaciones de su hotel. Es que, sin lugar a dudas, esas habitaciones son ámbitos privados, si los miramos desde el punto de vista de la tutela del derecho a la intimidad de los huéspedes; pero la cuestión no es tan sencilla si lo enfocamos desde la óptica de la tutela constitucional del derecho de propiedad del intérprete de la obra de arte o del productor del fonograma, porque es indudable que el hotelero obtiene un beneficio económico al proporcionarles a sus huéspedes esa música como un servicio más.

2– El debate doctrinario y jurisprudencial ha quedado hace ya tiempo clausurado con un resultado adverso a los intereses del demandado apelante, porque tanto las cámaras nacionales civiles de la Ciudad de Buenos Aires, como la CSJN, se han pronunciado claramente por la validez de la norma del art. 36, ley 11723, descartando que la difusión de música en las habitaciones de hotel pueda quedar exceptuada del pago del arancel a favor de los asociados de la entidad accionante.

3– En el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Ciudad de Buenos Aires, el voto mayoritario sostuvo “que la comunicación de música a los huéspedes dentro de las habitaciones del hotel en las cuales se encuentran alojados, cualquiera sea la modalidad de su difusión, es pública aunque el lugar no sea público, porque su transmisión la realiza un intermediario –el hotelero– para personas que no forman parte de su círculo familiar o el de sus amigos íntimos. En consecuencia, la propalación de música en estas circunstancias no puede quedar circunscripta dentro de la excepción –domicilio exclusivamente familiar– prevista en el art. 33, decreto– ley 41233 (to conforme decreto 9723/45)”.

4– Para llegar a esa conclusión, el voto mayoritario tuvo en cuenta que “Cuando una palabra (“público”) es susceptible de tener diversos significados, en el ámbito del derecho a la intimidad y en el de los derechos intelectuales, debe estarse a la significación que tiene para este último, por ser la normativa específica que regula las cuestiones atinentes a tales derechos”. Por eso se aclara que “difieren los objetivos contemplados en cada caso, pues a los efectos del derecho a la intimidad, lo que busca el legislador y el juez es proteger el poder jurídico, que corresponde a toda persona, de conducir su vida con un mínimo de interferencias” mientras que, desde la perspectiva de la protección del derecho de propiedad intelectual de los intérpretes y productores de fonogramas, “lo que se persigue en definitiva es la retribución justa y equitativa por la explotación lucrativa de las obras e interpretaciones cualquiera sea el medio empleado para ello”.
5– La CSJN, por su parte, se ha pronunciado también de manera contundente diciendo que tanto en el art. 36, ley 11723, como en los arts. 33 y 35, decreto n° 41233/34 –reglamentario de aquélla– “se reconoce el derecho de artistas y productores de fonogramas a percibir un emolumento de cualquier persona que, en modo ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con el uso público de reproducciones de fonograma, con abstracción de sus fines y, aun, del medio también directo o indirecto utilizado; dispositivos que, según se vio, guardan un correlato general con otros del ordenamiento legal y en los que destaca la trascendencia conferida al destinatario del “beneficio” de la utilización de los fonogramas, para definir la condición de “usuario” de los mismos, la que, razonablemente, parece alcanzar aquí al empresario hotelero, con prescindencia de los eventuales huéspedes alojados en las habitaciones del establecimiento, respecto de quienes –prima facie– mediaría una puesta a disposición de las obras a través de los televisores instalados en ellas”.

6– Las razones expuestas ponen de manifiesto la falta de razón de los apelantes cuando cuestionan la validez del punto 8 del anexo a la resolución 390/05 del jefe de Gabinete que establece el arancel materia de autos, ya que no existe la contraposición que se pretende entre la norma legal y la reglamentaria, sino que esta última se muestra como un medio eficaz para el cumplimiento adecuado de la primera.

C3.ª CC Cba. 26/3/15. Sentencia Nº 21. Trib. de origen: Juzg. 50a. CC Cba. “Aadi Capif Asociación Civil Recaudadora c/ Pagán, Cecilia Victoria y otro – Presentación múltiple – Abreviados – Recurso de apelación – Expte. N°1864560/36”

2a. Instancia. Córdoba, 26 de marzo de 2015

¿Es procedente la apelación de la parte demandada?

El doctor Guillermo E. Barrera Buteler dijo:

Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y 50.a Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia Nº 281 de fecha 17/6/13. 1. La sentencia de primera instancia desestimó el planteo de inconstitucionalidad del punto 8 del anexo de la resolución 390/05, hizo lugar a la demanda y condenó a los demandados a pagar a la actora la suma reclamada en concepto de aranceles fijados en dicha norma, por comunicación al público de grabaciones fonográficas en la explotación comercial denominada “Hotel Colonial”, en el período comprendido entre el 1/10/07 y el 30/4/11; para ello invoca las previsiones de la Convención de Roma de 1961 aprobada por ley 23921, la ley 11723 y decretos 1670/74 y 1671/74 del Poder Ejecutivo Nacional. Esa resolución ha sido apelada por la parte demandada con sustento en los siguientes agravios: 1) Cuestiona la fecha desde la cual se manda a pagar el arancel diciendo que no hay pruebas ni se dan razones que expliquen por qué se computa el período desde ese día y no desde otro, ya que no hay elementos de juicio que demuestren desde cuándo estarían instalados en la habitaciones los televisores por los que se emiten las grabaciones ni, menos aún, cuándo han estado funcionando. 2) Sostienen que las habitaciones del hotel no son ámbitos públicos, por lo que no se da el caso contemplado en el art. 36, ley 11723, y su decreto reglamentario. 3) Dice que el Hotel Colonial es un residencial y no un albergue transitorio, por lo que no corresponde el arancel que ha mandado a pagar la sentencia. 4) Finalmente se agravia porque se ponen a su cargo los honorarios del perito contador cuando su actividad ha resultado inoficiosa. 2. Aun a costa de alterar el orden en que han sido propuestos por el recurrente, corresponde comenzar el tratamiento del caso por el agravio segundo, porque éste trae implícito un planteo de inconstitucionalidad que, de prosperar, conduciría al rechazo total de la demanda sin necesidad de entrar a considerar los restantes agravios. Es verdad que en primera instancia la parte demandada formuló explícitamente un planteo de inconstitucionalidad “del rubro 08 de la Resolución 390/05” (fs.72, punto VII), que fue expresamente desestimado en la sentencia (considerando IX) y que no ha sido explícitamente mantenido en esta sede. Pero es claro que los apelantes piden el rechazo de la demanda afirmando que la propalación de música en las habitaciones de un hotel no configura el supuesto de “difusión pública” de ésta en los términos del art. 36, ley 11723, a pesar de que la citada resolución 390/05 de la Jefatura de Gabinete prevé en forma expresa el caso en el punto 8 del anexo y fija el arancel correspondiente y ello, aunque no se lo diga en forma explícita, importa cuestionar la validez constitucional de la norma reglamentaria en cuestión por alterar el espíritu de la ley que reglamenta, contraviniendo así la prohibición del art. 99 inc. 2, CN. Se trata, entonces, de un típico caso de cuestión constitucional compleja indirecta, porque la violación de la Constitución Nacional que se denuncia derivaría, de asistirles razón a los recurrentes, no de una oposición directa entre la norma cuestionada (resolución 390/05) y la Constitución Nacional, sino entre aquella norma y otra inferior a la Constitución Nacional, pero que indirecta[mente] vulnera esta última por alterar la jerarquía normativa que ella ha establecido. Ha habido arduos debates doctrinarios y jurisprudenciales a fin de determinar si es o no difusión pública de música la que hace un hotelero en las habitaciones de su hotel. Es que, sin lugar a dudas, esas habitaciones son ámbitos privados, si los miramos desde el punto de vista de la tutela del derecho a la intimidad de los huéspedes; pero la cuestión no es tan sencilla si lo enfocamos desde la óptica de la tutela constitucional del derecho de propiedad del intérprete de la obra de arte o del productor del fonograma, porque es indudable que el hotelero obtiene un beneficio económico al proporcionarles a sus huéspedes esa música como un servicio más. Por eso el debate doctrinario y jurisprudencial ha quedado hace ya tiempo clausurado con un resultado adverso a los intereses del apelante, porque tanto las cámaras nacionales civiles de la Ciudad de Buenos Aires, en un fallo plenario cuyos términos y conclusiones comparto, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se han pronunciado claramente por la validez de la norma, descartando que la difusión de música en las habitaciones de hotel pueda quedar exceptuada del pago del arancel a favor de los asociados de la entidad accionante. En el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Ciudad de Buenos Aires, recaído el 15/9/05 en las causas “Aadi Capif ACR c/ Catalinas Suites SA s/ cobro de sumas de dinero”, “Aadi Capif ACR c/ Argot SA y otro s/cobro de sumas de dinero” y “Aadi Capif ACR c/ Hung Pai Ying y otro s/ cobro de sumas de dinero”, el voto mayoritario sostiene “que la comunicación de música a los huéspedes dentro de las habitaciones del hotel en las cuales se encuentran alojados, cualquiera sea la modalidad de su difusión, es pública aunque el lugar no sea público, porque su transmisión la realiza un intermediario –el hotelero– para personas que no forman parte de su círculo familiar o el de sus amigos íntimos. En consecuencia, la propagación de música en estas circunstancias no puede quedar circunscripta dentro de la excepción –domicilio exclusivamente familiar– prevista en el art. 33, decreto– ley 41233 (to conforme decreto 9723/45)”. Para llegar a esa conclusión el voto mayoritario tuvo en cuenta que “Cuando una palabra (“público”) es susceptible de tener diversos significados en el ámbito del derecho a la intimidad y en el de los derechos intelectuales, debe estarse a la significación que tiene para este último, por ser la normativa específica que regula las cuestiones atinentes a tales derechos”. Por eso se aclara que “difieren los objetivos contemplados en cada caso, pues a los efectos del derecho a la intimidad lo que busca el legislador y el juez es proteger el poder jurídico, que corresponde a toda persona, de conducir su vida con un mínimo de interferencias” mientras que, desde la perspectiva de la protección del derecho de propiedad intelectual de los intérpretes y productores de fonogramas, “lo que se persigue en definitiva es la retribución justa y equitativa por la explotación lucrativa de las obras e interpretaciones cualquiera sea el medio empleado para ello”. La CSJN, por su parte, se ha pronunciado también de manera contundente diciendo que tanto en el art. 36, ley 11723, como en los arts. 33 y 35, decreto n° 41.233/34, reglamentario de aquélla “se reconoce el derecho de artistas y productores de fonogramas a percibir un emolumento de cualquier persona que, en modo ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con el uso público de reproducciones de fonograma, con abstracción de sus fines y, aun, del medio también directo o indirecto utilizado; dispositivos que, según se vio, guardan un correlato general con otros del ordenamiento legal, y en los que destaca la trascendencia conferida al destinatario del “beneficio” de la utilización de los fonogramas, para definir la condición de “usuario” de los mismos, la que, razonablemente, parece alcanzar aquí al empresario hotelero, con prescindencia de los eventuales huéspedes alojados en las habitaciones del establecimiento, respecto de quienes —prima facie— mediaría una puesta a disposición de las obras a través de los televisores instalados en ellas” (CSJN, 14/11/06, “Aadi Capif ACR c. Ansede y Cía. SRL y otro”; LL 2007–F, 381, con nota de Delia Lipszyc; Fallos: 329:5051). Las razones expuestas ponen de manifiesto la falta de razón de los apelantes cuando cuestionan la validez del punto 8 del anexo a la resolución 390/05 del jefe de Gabinete que establece el arancel que nos ocupa, ya que no existe la contraposición que se pretende entre la norma legal y la reglamentaria, sino que esta última se muestra como un medio eficaz para el cumplimiento adecuado de la primera. El agravio debe entonces ser desestimado. 3. El primer agravio tampoco puede prosperar. Allí los apelantes cuestionan por infundado el dies a quo que se ha fijado en la sentencia para el cómputo de la deuda por aranceles a favor de la accionante. Pero surge de autos y lo reconoce expresamente el apelante en el mismo escrito, que el hotel tuvo habilitación municipal el 16/5/06 y que tiene denunciada fecha de inicio de actividad en AFIP el 7/7/07, como así también ha reconocido, al contestar la demanda, que existen aparatos de televisión en algunas habitaciones del hotel, aunque no los hay ni en el lobby, ni en el hall de ingreso ni en los pasillos. A falta de alegación y prueba de lo contrario por parte de los demandados, es razonable presumir que esos aparatos están en las habitaciones desde el inicio de actividades del hotel. Así las cosas, podemos tener por cierto, con base en las constancias de autos, que la deuda de los demandados por aranceles a AADI CAPIF comenzó a devengarse antes del 1/10/07, pero el tribunal de primera instancia, para no violar el principio de congruencia, mandó a pagar únicamente los períodos devengados a partir de esa fecha porque así se demandó, y es claro que esa decisión, además de ajustada a derecho, no puede ocasionarle ningún agravio a los apelantes. En cuanto a la fecha final del lapso por el que se ha condenado a pagar en la sentencia apelada (30/4/11), ella no ha sido objeto de cuestionamiento alguno, lo que me exime de pronunciarme al respecto. 4. En el tercer agravio se cuestiona el arancel aplicado por el tribunal de primer grado porque la sentencia ha encuadrado al Hotel Colonial como un hotel alojamiento y, por ende, hizo el cálculo tomando en consideración el arancel previsto por la norma (Res. 390/05, anexo, punto 8) para ese tipo de establecimientos, es decir un importe mensual equivalente a siete turnos de utilización de la habitación de mayor precio, a cuyo fin se valió de los datos aportados por la persona que atendió a la escribana interviniente al labrarse el acta notarial que consta en escritura Nº 57 del 20/8/09, según la cual la tarifa del turno era entonces de $30. El apelante sostiene que no se trata de un hotel alojamiento sino de un residencial, por lo que el arancel que corresponde no es el aplicado en la sentencia sino el que surge de la primera parte de la norma, esto es, el ciento cincuenta por ciento de la tarifa diaria de la habitación de mayor precio. Ahora bien, la parte actora prácticamente se ha allanado a este agravio porque expresamente ha admitido que el establecimiento era un residencial y no un hotel alojamiento, con lo que ese aspecto de la cuestión ha quedado resuelto por la coincidencia entre las partes respecto de los hechos. Sin embargo, la diferencia subsiste porque la accionante, luego de reconocer el error de la sentencia (que en realidad había resuelto como se pidió en la demanda), afirma que “dicho error no hace variar el monto de manera alguna” porque dice que la tarifa diaria era de $140 y el ciento cincuenta por ciento de esa cifra nos llevaría a una suma de $210 mensuales. Sin embargo no hay en autos ninguna prueba que dé sustento a esa afirmación. La actividad probatoria de la accionante con relación a este extremo fáctico ha estado orientada, a lo largo de todo el pleito, a acreditar cuál era la tarifa por turno, dando por sentado que se trataba de un hotel por horas (Véanse los puntos propuestos para la pericia contable, las preguntas formuladas al testigo Sarasola –fs. 132/134– y el acta notarial de fs. 34/35). Pero ese esfuerzo probatorio se ha tornado inútil con el reconocimiento que hizo la parte actora al contestar los agravios de que no se trataba de un hotel alojamiento por horas sino de un residencial. Asumido entonces que el arancel que corresponde aplicar es el que surge de la primera parte del punto 8 del anexo a la resolución 390/05 del jefe de Gabinete, esto es, el ciento cincuenta por ciento de la tarifa diaria de la habitación de mayor precio y la parte actora no ha acompañado ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, de cuál pudiera ser el monto de esa tarifa diaria. El único elemento de juicio que aporta en este sentido son las facturas cuyas copias corren a fs. 61/64 que, aun tratándose de documentos privados emanados de la propia demandada y que no han sido reconocidos ni convalidados con otra prueba independiente, tienen eficacia en el caso de autos como confesión de la demandada de haber cobrado, al menos, la suma de sesenta pesos diarios por el hospedaje. Y es ese el único dato objetivo del que podemos echar mano para cuantificar el importe de la deuda cuyo cobro se persigue en autos, dada la absoluta orfandad probatoria en que ha quedado la accionante. Entonces, si la tarifa diaria que cobraba para entonces el Hotel Colonial por habitación era de sesenta pesos, corresponde un arancel de noventa pesos mensuales que, aplicado a los cuarenta y tres meses que se adeudan hace un total de pesos tres mil ochocientos setenta pesos, con más los intereses calculados de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de primera instancia. 5. No corresponde acoger el agravio por el que se cuestiona la imposición de las costas correspondientes a la labor del perito contador, porque los honorarios del experto integran las costas del juicio y no hay razón alguna que justifique darle un tratamiento distinto. Ahora bien, si haciendo un esfuerzo de interpretación del texto de la expresión de agravios asumiéramos que lo que se impugna no es la imposición de costas sino la regulación misma, con el argumento de que el informe pericial resultó en definitiva una prueba inoficiosa, tampoco podría prosperar el agravio. Es verdad que es muy escasa la tarea que realizó en definitiva el perito contador, pero eso fue así en gran medida porque la parte demandada no puso a disposición suya los libros y demás documentación contable sobre la que hubiera debido trabajar para arribar a las conclusiones que se le pedían. El experto fue notificado de su designación e inmediatamente aceptó el cargo y fijó día, lugar y hora para realizar la labor encomendada. También consta en autos que se dio inicio a la tarea en la oportunidad fijada y sin dilaciones, pero, tal como consta en el acta de fs. 145, la demandada no concurrió al acto y no le proporcionó ninguna documentación. En consecuencia, la pobreza de las conclusiones del perito reconoce como causa la falta de colaboración de la parte demandada, ya que lo obligaron a contestar lo poco que pudo, sobre la base de las constancias de autos exclusivamente. De lo dicho se deriva que no sería justo premiar a la demandada por su actitud de no colaborar con el experto, privándole a éste de los honorarios que le corresponden por su labor. Es verdad que la tarea ha sido poca, pero por eso el juez de primera instancia, acertadamente, ha regulado el mínimo. La sentencia debe mantenerse en este aspecto. 6. De lograr mayoría en el acuerdo mi propuesta, ello conduciría a un resultado con vencimientos recíprocos en ambas instancias, por lo que corresponde que las costas sean distribuidas prudencialmente entre ambas partes en proporción al éxito obtenido (art. 132, CPC), dejando aclarado que como tantas veces lo ha dicho esta Cámara, esa distribución debe efectuarse midiendo los éxitos parciales, no con un criterio matemático y puramente cuantitativo, sino jurídico, teniendo en consideración que aun habiéndose reducido sensiblemente la cuantía de la condena, la parte actora ha sido vencedora en capítulos del pleito que no se traducen en números, pero sí en que prospere la acción.

Los doctores Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por el resultado de los votos que anteceden, el Tribunal

RESUELVE: Hacer lugar parcialmente a la apelación reduciendo el importe del capital que se condena a pagar, el que queda fijado en la suma de $3870, confirmando el pronunciamiento de primera instancia en todo lo demás que resuelve, salvo la imposición de costas que para ambas instancias deberán ser soportadas por la parte demandada en un 75% y por la parte actora en un 25%.

Guillermo E. Barrera Buteler – Julio L. Fontaine – Beatriz Mansilla de Mosquera ■