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2- En otras expresiones, el derecho a la prueba se erige como uno de los más importantes a disposición de quienes se ven compelidos a procurar la definición de un conflicto por parte de la administración de justicia. En esta inteligencia, la ley procesal aplicable supletoriamente al rito (art. 114 LPT) adhiere al principio de libertad o amplitud probatoria estableciendo, en el art. 200, que “Los interesados podrán producir prueba sobre todos los hechos que creyeran convenir a su derecho, hayan sido o no alegados”. Ello se ve reforzado en el proceso laboral en el que rige el principio de la averiguación de la verdad real, estipulándose en el art. 33 que “El tribunal, para … establecer la verdad de los hechos controvertidos deberá disponer de oficio las diligencias que estime necesarias”.
3- El principio de libertad probatoria y el derecho a probar a los que se refiriera supra no son, sin embargo, absolutos, sino que están sujetos a limitaciones. Así, el art. 199 del CPCC, tras establecer que “Únicamente en la sentencia podrá el tribunal pronunciarse sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada”, agrega que “En ningún caso se negará a la apertura a prueba, o el despacho de las diligencias probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la ley o por su naturaleza fuesen manifiestamente inadmisibles o imposibles de producir”. Fuera de los casos prescriptos en la norma, no está permitido vedar la incorporación de ningún elemento de que pretendan valerse las partes, por lo que la atribución que dicha disposición prevé debe ser ejercida criteriosamente, a fin de no incurrir en una restricción al derecho de defensa en juicio al que se aludiera
4- Algunos autores sostienen que el concepto de «prueba ilícita» se enmarca dentro de la más amplia categoría de «pruebas prohibidas», de suerte que entre las primeras y las segundas existiría una relación de especie a género. Se añade que, como su nombre lo indica, «prueba prohibida» es todo elemento que contribuye a demostrar la concurrencia de un hecho a condición de haber sido obtenido violando o contradiciendo una norma legal o un principio de derecho positivo. Sin embargo, la llamada prueba ilícita importa una noción más estricta y rigurosa. Su concurrencia queda supeditada a que la norma o principio comprometido por la adquisición o la puesta en práctica de la prueba pertenezca a la Constitución o a los instrumentos internacionales a ella igualados en su jerarquía (art. 75 inc. 22, C.N.). La prueba es así “ilícita” cuando conculca específicas garantías o derechos de estirpe fundamental. Más específicamente, es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental.
5- En el caso bajo estudio, el recurrente no logra demostrar la ilicitud de la prueba ofrecida por la actora. Así, la impresión acompañada como prueba documental, en tanto contendría la captura de una comunicación electrónica efectuada por vía del servicio de mensajería whatsapp es correspondencia a tenor de lo prescripto por el art. 318 del Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, la norma antedicha refiere a la correspondencia, “cualquiera sea el medio para crearla o transmitirla”, de lo que se sigue que el concepto resulta abarcativo tanto de la epistolar, como del correo electrónico y los mensajes de texto, cualquiera fuera la plataforma utilizada para su creación y transmisión. Vale decir, para la existencia de “correspondencia” es necesario que el “emisor”, envíe al “destinatario”, por cualquier “medio” un “mensaje escrito”, con independencia del medio o soporte utilizado a tal efecto. Desde esa perspectiva, le asiste razón al recurrente en cuanto a que la comunicación de que se trata se encuentra amparada por el art. 18 de la CN en cuanto consagra la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia.
6- No obstante, la propia norma sustancial antes citada refiere, expresamente, que “La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente”. Es posible así establecer como regla que la correspondencia puede ser llevada como prueba a juicio a condición de que haya sido “legalmente” obtenida por quien lo presenta, y que no sea de carácter confidencial, en cuyo caso se requiere el consentimiento del remitente. La ley no determina qué se entiende por confidencial, por lo que su sentido debe ser desentrañado en cada caso concreto. Pues bien, en el caso, los mensajes han sido ofrecidos por la actora que es remitente de alguno de ellos y destinataria de otros, y surgen de una captura efectuada en su propio aparato de telefonía móvil, con lo que la legalidad en su obtención aparece indiscutible.
7- Por otro lado, del contenido de los textos en cuestión no surge expresa ni implícitamente carácter confidencial que requiera la conformidad del remitente a fin de poder presentarlos en el proceso judicial por quien es el propio destinatario de la comunicación. No se trata de la apropiación de mensajes entre terceros, sino del ofrecimiento de textos escritos que habrían sido enviados por la oferente y recibidos por ella.
8- Con relación a la pericial informática, ella no es prueba prohibida y no se avizora riesgo de que en su producción se afecten derechos de terceros. Repárese que, conforme el ofrecimiento respectivo, la indagación debe practicarse sobre el celular de la accionante. A su vez, los puntos respectivos atañen exclusivamente a la comunicación supra referida, debiendo el profesional que resulte sorteado adoptar todos los recaudos a su alcance para evitar perjuicios a la inviolabilidad de la correspondencia con relación a mensajes que no sean objeto de la medida dispuesta.
9- Por las mismas razones debe mantenerse el proveído en cuanto se tiene presente el pedido formulado al Tribunal de sentencia de que arbitren los medios tecnológicos necesarios a los fines de lograr reproducir los archivos guardados en el celular de la actora que fuera ofrecida como prueba documental N° 6, a lo que se adita que es de resorte del mentado órgano jurisdiccional disponer o no su exhibición del modo que fuera peticionado, por lo que lo proveído en el decreto de prueba no es susceptible de ocasionar un agravio actual a los intereses del recurrente. De igual modo, la informativa requerida al punto G.5. no involucra una información sensible, puesto que no se trata, en la especie, de “datos personales que revelen origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual”, la que sí sería inadmisible por expresa disposición del art. 2, ley 25326 de Protección de los datos personales.
10- Por otro lado, el requerimiento se restringe a la información sobre el titular de determinada línea telefónica y no al contenido de las comunicaciones realizadas por aquélla. En materia de telefonía fija los números respectivos se hallan publicados en guías de acceso irrestricto. En función de lo expuesto debe desestimarse el remedio recursivo intentado en el punto expuesto.
11- La grabación o video-filmación es un documento, en el sentido de elemento material representativo de un hecho. El Tribunal, al serle ofrecida la documental de que se trata, dispuso su admisión a mérito de lo dispuesto por el art. 200. El recurrente afirma que dicha documental es ilícita toda vez que fue obtenida furtivamente, representando una traición en la confianza depositada en la actora, extremos que no pueden ser discernidos en ocasión de verificar la admisibilidad de la prueba de que se trata sino a la hora de su valoración en la sentencia final, toda vez que la ilicitud no aparece patente cuando el que aporta la grabación es el propio interlocutor del diálogo grabado y esgrimido en el proceso en su propio beneficio. En efecto, la cuestión atinente a la ilegalidad de la prueba de grabaciones privadas cuando ella es efectuada por uno de los intervinientes en la plática, aun sin conocimiento de los restantes partícipes, no es pacífica en la doctrina y la jurisprudencia. Así, por ejemplo, se pronuncia por su ilicitud Roland, en el convencimiento de que tales grabaciones lesionan la intimidad, mientras que Carlos Carbone refiere que es perfectamente lícito que uno de los comunicantes retenga de algún modo el mensaje grabando el mismo.
12- En ese escenario, la eventual exclusión de la prueba de que se trata en ocasión de hacer el juicio de admisibilidad que cabe al Tribunal, con las limitaciones expuestas
13- No puede soslayarse en el análisis el principio de verdad real que rige en el proceso laboral, conforme al cual, en el caso de marras y por las razones explicitadas, no sería adecuado privar
Córdoba, 5 de junio de 2017
Y VISTOS
Estos autos caratulados: (…), el apoderado de los demandados interpone recurso de reposición y apelación en subsidio en contra del decreto de fecha 17 de abril de 2017 en cuanto admite la prueba documental ofrecida por la actora a los puntos 6 y 20, dispone la realización de la pericial informática ofrecida al punto F, provee favorablemente la informativa ofrecida al punto 5 y tiene presente lo referido en cuanto a los medios técnicos auxiliares. Explicita que los agravios se centran en la admisión de prueba ilícita que lesiona derechos y garantías constitucionales de su parte, generando un perjuicio irreparable en ulterior instancia. Que de las constancias del ofrecimiento de prueba de la actora luce que pretende valerse de dos instrumentos probatorios que sirven de sustrato al recurso. Por un lado, “un sobre cerrado con compact disc que contiene grabación de conversación mantenida entre la actora y los Sres. Mariano José Aguirre Littvik y María Paola Fenoglio” (punto 20) y, por otro, “copia de captura de pantalla con comunicación electrónica de WhatsApp mantenida entre la actora y la Sra. María Paola Fenoglio, extraída de teléfono celular de la primera (punto 6). Que, luego, como prueba derivada de la anterior, requiere, en el acápite F, prueba pericial informática a practicarse sobre el celular de la accionante y, en el punto G, ítem 5, informativa dirigida a la prestataria del servicio contratado por la tercera ajena al pleito, Sra. Fenoglio, con el objeto de validar la captación de los mensajes aludidos anteriormente, para finalmente solicitar, al punto II, designado “Medios Técnicos Auxiliares”, en su segundo párrafo, la reproducción por ante el tribunal de mérito de esos datos probatorios. Refiere que la grabación señalada supra ha sido obtenida de manera furtiva, sin que medie autorización y/o consentimiento por parte del accionado ni de la tercera ajena al pleito. Para más –sigue– ella representa una traición a la confianza depositada en la actora, al divulgar en este expediente el contenido de una conversación que estaba destinada a mantenerse en estricta reserva. Que de haber conocido el Sr. Aguirre que esa charla informal sería motivo de registro, ello no hubiera sido autorizado. Adita que agrava lo expuesto la circunstancia de que, por tratarse de un medio probatorio obtenido subrepticiamente, no tuvo participación en su registro ninguno de los demandados ni este Tribunal, vulnerando las posibilidades defensivas de su parte. Que lo propio ocurre con la captación de la comunicación epistolar telefónica orquestada por la contraria. Arguye que la divulgación de esos datos en estas actuaciones no ha sido autorizada por la tercera ajena al pleito y titular de la garantía de la inviolabilidad (Sra. Fenoglio), lo que se ve agudizado toda vez que la línea telefónica resulta de su propiedad exclusiva. Que las últimas probanzas detalladas representan una derivación de la prueba obtenida en contravención de las garantías constitucionales citadas y su ofrecimiento solo es posible a partir de los elementos probatorios ilícitos precedentemente. En el apartado V de su escrito se explaya en torno a la procedencia sustancial del recurso en lo que atañe a la captación furtiva de la conversación, haciendo mención de lo dispuesto por el art. 52, CCCN, las garantías constitucionales que estima infringidas, y citando doctrina y jurisprudencia que avalan su pretensión, a lo que me remito en homenaje a la brevedad. Concluye, en función de ello, que el material probatorio en cuestión engasta en la hipótesis contemplada en el art. 199, CPCC, de aplicación supletoria. Afirma, en el mismo sentido, que con relación a la captación y reproducción subrepticia de correspondencia telefónica, se encuentran involucrados los arts. 18, CN, y normas internacionales que prevén la inviolabilidad de la correspondencia, así como también la ley 19798. Agrega que rige, además, el principio de la ineficacia de la prueba ilícita, conforme doctrina que cita. Apunta que, sobre la base de tales preceptivas, la captación subrepticia y furtiva de la conversación telefónica y aplicación a una finalidad distinta para la que fue concebida importa una flagrante violación de la garantía constitucional citada. Que ello torna ilícita la prueba, vedando al Tribunal su consideración, y siendo patente el quebrantamiento del ordenamiento jurídico debe ser declarada inadmisible. Añade que no se confronta en autos la existencia de expresión de consentimiento por parte de la tercera, el que no puede ser materia de presunción. Argumenta que, por resultar pruebas derivadas de la anterior, igual suerte deben correr la prueba pericial informática a practicarse sobre ese despacho telefónico y la informativa cursada a la empresa prestataria del servicio telefónico. En definitiva, requiere se revoque el proveído cuestionado en los puntos objeto de impugnación y se declaren inadmisibles las pruebas indicadas. Finalmente, para el caso de que no se admita el remedio, deja interpuesto recurso de apelación en subsidio. Hace reserva de caso federal y de impugnar la autoría, contenido, integridad y autenticidad de los elementos probatorios descriptos. II. Corrida vista de la reposición interpuesta, el apoderado de la actora la contesta a fs. 106/9 en los términos que seguidamente se sintetizan. Liminarmente, refiere que el requerimiento efectuado por su parte encuadra en el principio de libertad probatoria imperante en el proceso laboral, a la luz de los principios de primacía de la realidad y búsqueda de verdad real. Que la verificación de los medios de prueba ofrecidos en la manera ordenada no afectará de ninguna manera la intimidad de los demandados, ya que éstos se encuentran circunscriptos y focalizados a su ámbito laboral, lo que su parte dejó claro al limitar su pedido solamente a verificar la existencia de una conversación mantenida entre la actora y la demandada, que de ninguna manera puede entenderse como una injerencia arbitraria o abusiva. Que su conocimiento y divulgación, circunscripta a cuestiones laborales, lo único que podrán generar será el descubrimiento de la verdad real de lo acontecido. Niega expresamente que el uso de los medios de prueba ofrecidos sea una traición a la confianza. Que las comunicaciones realizadas por parte de los demandados fueron iniciadas por ellos, ya que al tener dichas conversaciones la actora nunca pensó que la accionada iba a tomar la determinación de desvincularla de la empresa. Cita doctrina y jurisprudencia en sustento de su posición. Por último, hace presente que una decisión adversa ocasionaría agravios a su parte puesto que la colocaría en una situación prácticamente de total indefensión, lesionando los derechos de defensa y debido proceso, igualdad y propiedad. Hace reserva de casación y caso federal. Pasados los autos a despacho, se hallan los presentes en condiciones de resolver.
Y CONSIDERANDO:
I. Que el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, conforme lo establece el art. 92 de la ley 7987, y contra un proveído susceptible de ser impugnado por esa vía (art. 91, ib.). II. Que, según los términos del libelo introductorio de la pretensión recursiva, la parte recurrente cuestiona la admisibilidad de la documental ofrecida por la contraria a los puntos 6 y 20, y las que fueron postuladas en consecuencia de ellas (pericial informática, informativa y exhibición en la audiencia de vista de causa). El planteo recursivo, en prieta síntesis, se hace fincar en la alegada ilicitud de las pruebas referidas conforme a los argumentos que desarrolla y que fueron reseñados en los vistos de la presente resolución, por lo que a ellos me remito en homenaje a la brevedad. III. Ingresando al tratamiento del remedio, cabe liminarmente señalar que las nuevas tendencias procesales, a la par con el desarrollo que el constitucionalismo contemporáneo ha hecho del derecho al “debido proceso” atribuyéndole carácter de fundamental, reconocen entidad propia al que ha dado en llamarse derecho a probar, o a la prueba, queriendo con ello resaltar la trascendencia que tiene para las partes de toda controversia litigiosa. Desde esa perspectiva, se advierte en doctrina que “Las garantías del artículo 18 de la Constitución Nacional presuponen la posibilidad de traer al conocimiento del juez las pruebas necesarias para el esclarecimiento de la verdad” (Bidart Campos, Germán J., “Derecho Constitucional”, Ediar, Buenos Aires, 1966, t. II, p. 486). Y esta constitucionalización del proceso hace que se perfeccione el derecho de probar reforzando aquella garantía de defensa, del proceso justo, pues él involucra -principalmente- defenderse o acusando con pruebas, debiendo estar justificada toda limitación a probar (Morello, Augusto, “Aspectos modernos en materia de prueba”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 13, Prueba-I, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 119). En otras expresiones, el derecho a la prueba se erige como uno de los más importantes a disposición de quienes se ven compelidos a procurar la definición de un conflicto por parte de la administración de justicia. En expresiones de la CSJN, el proceso justo exige que se otorgue a todos los interesados ocasión de probar adecuadamente, que se pueda probar en la forma y bajo las solemnidades que otorgan las leyes procesales (17/11/94,
