PROCESO DE MENORES (Reseña de Fallo)

Menor de dieciséis años. CONCURSO REAL: Robo agravado y homicidio calificado. PENA. Individualización. Aplicación de la escala penal atenuada. Principio de culpabilidad. Aplicación. PRISIÓN PERPETUA. Posibilidad de aplicación. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Interpretación Relación de causa El Tribunal Oral de Menores Nº 2, Cap. Fed., condenó a D.E.M. a la pena de 14 años de prisión y accesorias legales por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en concurso real con el de homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad –arts. 12, 45, 55, 166 inc. 21 y 80 inc. 7, CP, y 41, ley 22278 y sus modificatorias, en función de la ley 23849–. Contra ese fallo, el Sr. fiscal general interpuso recurso de casación por entender que se había efectuado una errónea interpretación del art. 41, ley 22278. Al conocer en esa impugnación, queja mediante, la Sala I de la Cám. Nac. de Casación Penal decidió casar la sentencia y condenar al nombrado a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, en calidad de coautor de los delitos señalados. Para así decidir, el a quo interpretó que el tribunal de juicio había individualizado la pena sin razón suficiente y con argumentos contradictorios en cuanto al resultado del tratamiento tuitivo aplicado a M. A la vez, juzgó que las constancias de la causa acreditan el fracaso de ese tratamiento y que la peligrosidad exhibida por el nombrado tanto en el hecho de autos como en los que le fueron imputados en otro proceso, determinaban que no correspondía la reducción de pena que prevé el art. 41, ley 22278, razón por la cual, al establecer el art. 80, inc. 7, CP, una sanción privativa de la libertad fija que había sido requerida por el Ministerio Público Fiscal, se pronunció del modo indicado. La Cámara desestimó, además, el planteo de inconstitucionalidad de la prisión perpetua a menores de 18 años que había alegado la defensa oficial, con remisión a precedentes de otra sala del mismo tribunal. Contra el pronunciamiento, la defensora oficial interpuso recurso extraordinario que, al ser rechazado, motivó la presentación directa ante la CSJN. Los agravios que trae la recurrente, que abarcan tanto la sentencia de fojas 71/79 como aquéllas a cuyos fundamentos el a quo hizo expresa remisión, se dirigen a cuestionar la constitucionalidad de la pena aplicada a M., pues considera que por su gravedad resulta violatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, instrumentos comprendidos en el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental. De ese modo, afirma, se han dejado de lado los arts. 31 y 37, inc. "b", de la citada convención, en tanto predican el "interés superior del niño" y que la pena de prisión se utilizará "tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda". También invoca arbitrariedad en el fallo al haberse interpretado que la posibilidad de excarcelación que requiere el art. 37, inc. "a", Conv. sobre los Derechos del Niño para que pueda aplicarse la prisión perpetua, es asimilable a la libertad condicional, pues entiende que las diferencias entre ambos institutos impiden arribar a esa conclusión. Agregó que la posibilidad de acceder, luego de 12 años de ejecución de la pena, al período de prueba previo a la incorporación al régimen de semilibertad (arts. 17, ley 24660 y 27, dec. 396/99, PE), tampoco se adecua a ese mandato convencional. Asimismo, la defensa considera que lo resuelto compromete la presunción de inocencia, por haberse tenido en cuenta en el juicio de peligrosidad y como fundamento de la prisión perpetua, la existencia de un segundo proceso penal contra M. sin que mediara sentencia firme a su respecto. Por último, alega que el a quo también ha incurrido en arbitrariedad al desconocer el art. 41, ley 22278, por haber aplicado aquella pena sin cumplir con el conocimiento personal del imputado que esa norma exige. Doctrina del fallo 1– En cuanto a la procedencia formal del recurso, aun considerando que el planteo se dirige –en definitiva– a revisar el quantum de la pena aplicada, al haberse fundado en la interpretación de instrumentos internacionales de derechos humanos, frente a la decisión contraria dictada por el a quo el caso suscita cuestión federal suficiente para habilitar la vía intentada (art. 14, inc. 31, ley 48 y Fallos: 323:91 y 325:1549 referidos, precisamente, a la Conv. sobre los Derechos del Niño). Cabe, por lo tanto y con ese alcance, hacer excepción al criterio de V.E. que indica que lo vinculado con la individualización de la pena constituye un aspecto ajeno al remedio extraordinario por ser materia propia de los jueces de la causa. Sin dejar de señalar que, por las reglas del concurso real, el caso se rige únicamente por la pena del art. 80, CP, que prevé reclusión o prisión perpetua, y lo vinculado al quantum se limita aquí a la interpretación de la facultad que reconoce a los jueces de la causa el art. 41, ley 22278. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 2– Si bien no ha sido aquí cuestionada la validez constitucional de la facultad que el art. 41 reconoce a los jueces para aplicar o no la reducción de la pena del modo previsto para la tentativa, la recurrente ha postulado que en virtud de la primacía que cabe asignar a la Conv. sobre los Derechos del Niño, esa potestad judicial ha devenido en un mandato constitucional a partir del cual la aplicación de la escala penal reducida resulta imperativa. Por lo tanto, habrá de analizarse si la interpretación que de dicho instrumento se ha efectuado en la sentencia apelada se ajusta a las "condiciones de su vigencia" que prevé el art. 75, inc. 22, CN. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 3– Aun cuando la defensa pretenda considerar que la prisión perpetua aplicada a su asistido constituye un acto cruel, inhumano y degradante de los que veda el art. 16.1, Conv. contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el propio texto de su art. 1.1 permite desvirtuar esa afirmación. En efecto, luego de definir el significado del término "tortura", este precepto prevé que "no se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes o incidentales a éstas". (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 4– La aplicación de una pena como la que judicialmente ha sido fijada en el sub examine tampoco contradice el art. 37, inc. "a", 1º párr., Conv. sobre los Derechos del Niño, en tanto postula que los Estados Parte velarán por que "ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes". Tanto así es, que a continuación esa misma norma admite la aplicación de prisión perpetua bajo la condición de que exista la posibilidad de excarcelación, lo cual permite afirmar que dentro del sistema de ese instrumento internacional se trata de institutos diversos que, en esos términos, resultan compatibles. Es que sería una inconsecuencia suponer que aquello que su segunda parte autoriza (prisión perpetua con posible excarcelación) pueda ser comprendido por la prohibición que establece el párrafo anterior. 5– En el ámbito del derecho interno argentino rige la ley 22278, reguladora del régimen penal de menores y que establece la punibilidad a partir de los 16 años, aunque entre esa edad y los 18 años contempla que sólo sean punibles quienes incurran en delitos de acción pública cuya pena supere los dos años de prisión, pues cuando no exceda ese umbral o tengan pena de multa o inhabilitación, se ha previsto su disposición judicial provisoria y, eventualmente, tanto el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales como su disposición definitiva, la cual puede cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluir de pleno derecho cuando alcance la mayoría de edad. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 6– El régimen vigente en la República Argentina atiende los aludidos principios de aplicación de la pena privativa de libertad como último recurso, y del interés superior del niño, pues el Estado ha abdicado de perseguir penalmente a los menores de 16 años y lo hace de modo limitado entre esa edad y los 18 años. A la vez, se ha privilegiado el tratamiento tutelar en todos los casos y ningún menor puede ser penado antes de cumplir 18 años, lo que va más allá del marco de la convención, bajo cuyo régimen podría penarse incluso antes de esa edad (art. 40, inc. 31, ap. "a", Conv. sobre Derechos del Niño). (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 7– En la Opinión Consultiva N° 17/2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse a la participación del niño en los procesos judiciales o administrativos, mencionó que el grupo definido como “niños” involucra a todas las personas menores de 18 años, entre las cuales hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. También destacó que "la capacidad de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente de 16 años", por lo que debe matizarse razonablemente el alcance de la intervención del niño en los procedimientos. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 8– La Conv. sobre los Derechos del Niño prescribe en su art. 37, inc. "a", 2º párr., que "no se impondrá la pena capital ni la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años". La redacción de la norma es clara en cuanto a que lo único prohibido es la pena de muerte y la prisión perpetua sin esa posibilidad. En el ámbito interno, dada la prisión perpetua a la que ha sido condenado el menor, esa posibilidad existe –bajo la forma de libertad condicional– luego de cumplir 20 años de condena (art. 13, CP, en su redacción anterior a la reforma introducida recientemente por la ley 25892). De tal modo, debe concluirse que la ley penal argentina aplicada al caso se ajusta objetivamente a las condiciones que fija aquella convención. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 9– A fin de interpretar esa norma del instrumento internacional (Conv. sobre los Derechos del Niño), es pertinente acudir a la Conv. de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19865, cuyo art. 31, inc. 11, prevé –en lo que aquí interesa– que deberán interpretarse "… conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Por lo tanto, al resultar del propio texto del citado art. 37 que la aplicación de la prisión perpetua, con ese límite, es admitida respecto de menores, corresponde concluir que la sanción fijada por el a quo en virtud del art. 41, ley 22278, no se opone a ese régimen. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 10– En el ámbito de la Conv. Americana sobre DD. HH., sólo se encuentra expresamente vedada la aplicación de la pena de muerte a los menores de 18 años de edad, sin que se prevean restricciones sobre la prisión perpetua a su respecto. Análoga previsión contienen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores –Reglas de Beijing–. No se deja de advertir que el plazo de 20 años que prevé el art. 13, CP, puede parecer prolongado y, por lo tanto, opuesto al "interés superior del niño" y al criterio que recomienda la prisión "durante el período más breve que proceda" (arts. 31 y 37, inc. "b", de la Conv.). Pero para determinar el alcance de esos conceptos también debe señalarse que ese propio instrumento internacional admite la posibilidad de aplicar prisión perpetua. Al tratarse de una pena fija que por definición nunca podrá ser considerada "breve", es razonable interpretar que esa sanción ha sido contemplada para supuestos de extrema gravedad en los cuales no resulta aplicable otra menos severa. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 11– La pauta de la gravedad de los hechos también es habitual en el ámbito de los instrumentos de derechos humanos para ceñir interpretaciones que puedan limitar los derechos en ellos reconocidos. Así, por ejemplo, se observa que la Conv. Americana sobre DD. HH., luego de establecer que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, admite para los países que no la han abolido la posibilidad de imponer pena de muerte aunque sólo "por los delitos más graves" (art. 4.2). (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 12– "La mayor brevedad posible" que se postula en el instrumento internacional de menores no impone per se la inconstitucionalidad de la aplicación a su respecto de la prisión perpetua pues, bajo cierta condición (posibilidad de excarcelación), se trata de una pena que la propia convención autoriza para supuestos de gravedad y sin perjuicio de la vigencia del "interés superior del niño" que proclama su art.31. Este interés debe interpretarse según las circunstancias de cada caso; y la gravedad de los hechos del sub judice brinda razonable sustento al criterio adoptado por el a quo. Por lo tanto, la facultad judicial que autoriza el art. 41, ley 22278, no se opone a las pautas que se han reseñado, pues en virtud de ella el tribunal competente dispone de una herramienta legal que le permite, con mayor amplitud que para los adultos, adecuar la reacción estatal –si es que se la juzga necesaria– según los principios que rigen específicamente en materia de menores. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 13– En autos, la recurrente también se ha agraviado por considerar arbitraria la sentencia, pues a su criterio la libertad condicional que regula la ley penal argentina para los condenados a prisión perpetua no satisface la "posibilidad de excarcelación" que exige el art. 37, inc. "a", Conv. sobre los Derechos del Niño. Fundó su objeción en que mientras ésta comporta un dispositivo más flexible en manos del juez encargado del caso y ligado "a la ideología del tratamiento integral", aquélla remite al otorgamiento de un beneficio cuya concesión depende del cumplimiento de condiciones impuestas por el Servicio Penitenciario Federal, organismo concebido como una fuerza de seguridad cuya estructura no observa los métodos y recursos que el tratamiento del menor delincuente requiere según los estándares internacionales. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 14– No es posible sostener que la utilización del vocablo "excarcelación" remita inexcusablemente al régimen específico que bajo esa denominación regula el CPPN en sus arts. 316 y ss. y, a la vez, excluya el que se prevé en los arts. 13 y cc., CP. Aquel término debe ser entendido como la posibilidad de recuperar la libertad en forma anticipada al agotamiento de la condena, cualquiera sea el instituto a través del cual el derecho interno lo regule. Esta conclusión se sustenta en la norma interpretativa del art.3, Conv. de Viena sobre Derecho de los Tratados, en tanto alude "… al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado …". (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 15– En aplicación del art. 33, inc. 31, Conv. de Viena, que establece la presunción que "los términos de un tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido", se estima de utilidad cotejar la palabra con que el concepto ha sido expresado en las versiones en inglés y francés del citado art. 37, inc. "a". En la primera de ellas, se expresó " without possibility of release ", cuyo significado es "sin posibilidad de liberación, excarcelación, libertad"; mientras que en la segunda la fórmula se redactó " sans possibilité de libération ", que debe traducirse como "sin posibilidad de liberación", pues si específicamente se tratara de la "excarcelación", debería haberse acudido al término " élargissement ". Por lo que la posibilidad de aplicar al menor de autos el régimen de libertad condicional de los arts. 13 y ss., CP, satisface plenamente la "posibilidad de excarcelación" que exige el art. 37, inc. "a", de la Convención. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 16– En cuanto a la alegada infracción al art. 41, ley 22278, en que habría incurrido la Cámara al casar la sentencia sin celebrar la audiencia de visu allí prevista, dejando de lado el análisis sobre si se trata de un recaudo que debe observarse en el trámite del recurso ante ese tribunal, pues ello importaría abordar una cuestión de derecho común y procesal extraña al remedio intentado, se observa que se trata de un agravio meramente formal desde que no se han indicado los perjuicios que tal omisión en esa instancia podría haber generado a los derechos del menor de autos, como tampoco su incidencia para una solución distinta a la adoptada, lo que conduce a su desestimación. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 17– De acuerdo con los fundamentos expuestos se concluye, a modo de síntesis, que: a) la pena de prisión perpetua a menores no constituye una tortura ni un trato cruel, inhumano o degradante; b) esa sanción no se opone al texto de la Conv. sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia; c) la libertad anticipada que regula el art. 13, CP, cumple con el requisito de "posibilidad de excarcelación" que exige el art. 37, inc. "a", de la citada convención; d) el régimen penal de menores establecido por ley 22278 también se ajusta a los criterios de ese instrumento internacional; e) la reducción de la pena que autoriza el art. 41 de esa ley continúa siendo una facultad conferida a los jueces de la causa. (Del dictamen del Sr. Fiscal de la Nación). 18– Es cierto que la circunstancia de que el imputado fuera menor ya es un requisito necesario para la aplicación de la escala atenuada, y que, en consecuencia, no aporta nada para decidir la alternativa planteada por el art. 4, ley 22278, aplicable sólo respecto de menores. De acuerdo con esta norma, una vez cumplidos los 18 años, la decisión acerca de si habrá de aplicarse pena respecto del menor previamente declarado responsable, incluye, en este último supuesto, la posibilidad de atenuar la pena que normalmente se aplica a los mayores, de acuerdo con la escala reducida de la tentativa. En este sentido, para que la alternativa exista, el hecho debe haber sido cometido entre los 16 y los 18 años. No obstante ello, a pesar de cierta imprecisión en la formulación, en modo alguno resulta descalificable que el tribunal oral haya expresado que computaba, en favor del imputado, "su minoridad al momento del hecho". Antes bien, su consideración resulta constitucionalmente obligatoria tanto por aplicación del art. 40, inc. 1, Conv. del Niño, como así también por imperio del principio de culpabilidad, en casos como el presente o en cualquier otro. (Del fallo de la Corte). 19– La "edad" es un factor determinante también de acuerdo con el art. 41, CP, esto es, la norma que el a quo consideró que el tribunal había aplicado erróneamente. A pesar de ello, en la decisión apelada en ningún momento se hace referencia a la medida de la reprochabilidad del imputado ni a sus posibilidades de autodeterminación, las cuales, por cierto, no pueden ser consideradas evidentes ni derivadas automáticamente de la gravedad objetiva del hecho cometido. (Del fallo de la Corte). 20– No corresponde a la competencia de la Corte interpretar el alcance específico de la expresión "peligrosidad" contenida en el art. 41, CP. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem. En efecto, la valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia. Y si esto es así respecto de los mayores, no puede ser de otro modo respecto de los menores bajo el inefable ropaje de la "peligrosidad", pues si algún efecto ha de asignársele a la Conv. del Niño es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal. (Del fallo de la Corte). 21– Por otra parte, en caso de recaer condena, la gravedad del nuevo hecho habrá de ser valorada en esa decisión posterior, y serán las reglas del art. 58, CP, las que habrán de asegurar, si correspondiere, una valoración global que evite la plural valoración agravante del mismo elemento bajo rubros diferentes: en un juicio, como "defraudación de la confianza" y como revelador retroactivo de "peligrosidad", y en el otro, por el ser el objeto propio de la condena. (Del fallo de la Corte). 22– La afirmación del a quo, según la cual "M., cuando delinque, exhibe un manifiesto desprecio por la vida propia y la ajena con tal de lograr su objetivo ilícito y, al propio tiempo, resguardar su libertad e impunidad", sólo debe referirse al hecho de autos. Tal afirmación, relativa a la gravedad del hecho cometido por el imputado, es presentada como el argumento decisivo en favor de descartar la posibilidad de aplicar la escala penal reducida. Se trata, sin embargo, de un ejemplo prototípico de fundamentación aparente, en tanto nada dice del caso sometido a juzgamiento, ya que idéntica afirmación podría ser trasladada a cualquier caso en el que el tipo penal que entrara en consideración fuera un homicidio del art. 80 inc. 7, CP. (Del fallo de la Corte). 23– Por regla general, cuando se trata de homicidios agravados cometidos por mayores, la sola subsunción de la imputación en el tipo penal basta para dejar sentada la gravedad del hecho sin necesidad de mayores argumentaciones, pues la pena prevista es absoluta y, por lo tanto, no exige, de hecho, ningún esfuerzo argumental adicional para la determinación de la pena: prisión perpetua. (Del fallo de la Corte). 24– Las penas absolutas, tal como la prisión perpetua, se caracterizan, justamente, por no admitir agravantes o atenuantes de ninguna naturaleza. Esto significa que el legislador declara, de iure, que todo descargo resulta irrelevante: son hechos tan graves que no admiten atenuación alguna. En los casos de plena culpabilidad por el hecho, este recurso legislativo resulta, en principio, admisible. Sin embargo, cuando se trata de hechos cometidos por menores, la situación es diferente, pues, en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa. En consecuencia, ya no es suficiente con la mera enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente. (Del fallo de la Corte). 25– En el caso de los menores, la concreta situación emocional al cometer el hecho, sus posibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos, o bien, la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a instancias de sus compañeros, o cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpabilidad, adquieren una significación distinta, que no puede dejar de ser examinada al momento de determinar la pena. Ello es así tanto si se considera que las reglas que orientan la determinación de la pena son las del art. 41, CP, como si se estima que son las del art. 4, ley 22278. Pues es verdad (y en esto sí acierta el a quo) que ambas regulaciones son parcialmente coincidentes. (Del fallo de la Corte). 26– Existe otro aspecto concluyente respecto del cual ambas regulaciones coinciden, pero que al a quo no le pareció relevante: la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena. Se trata de una regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada. Si esto es así respecto de los mayores, tanto más importante es respecto de los menores, para quienes se encuentra en juego incluso la posibilidad de que el tribunal, finalmente, resuelva prescindir de pena por estimarla innecesaria. (Del fallo de la Corte). 27– El art. 12, Conv. del Niño, señala expresamente que "se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". (Del fallo de la Corte). 28– A pesar de las coincidencias parciales señaladas, existe en la normativa de la ley 22278 un aspecto que no aparece en el Código Penal: la facultad y el deber del juez de ponderar la "necesidad de la pena". La "necesidad de la pena" a que hace referencia el régimen de la ley 22278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización. (Del fallo de la Corte). 29– El mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los penados (art. 10, inc. 3º, PIDCP) exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial. Dicho mandato, en el caso de los menores, es mucho más constrictivo y se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privación de libertad impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de resocialización, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento. (Del fallo de la Corte). 30– La ley 22278, que es la pieza jurídica fundamental nacional en la materia, prevé un sistema que se caracteriza por un gran poder para el juez de menores, quien luego de haber comprobado la responsabilidad penal del menor respecto al hecho investigado, está facultado para absolverlo, para aplicarle una pena disminuida, en la escala de la tentativa (art. 4), e incluso cuando el menor no haya tenido ninguna vinculación con el hecho investigado puede disponer definitivamente de él, para el supuesto de que considere que se encuentra en un estado de abandono, peligro material o moral (art. 2 in fine , ley 22278). Una característica distintiva y criticable que ha tenido este sistema judicial de menores es que históricamente no ha establecido una línea divisoria clara entre el niño imputado de un delito, de aquel otro niño desamparado o incluso del que fue víctima; en efecto, para esos casos el juez tiene respuestas similares, entre ellas disponer de ellos, que en muchos casos ha implicado internación. (Del fallo de la Corte). 31– Otra característica –no menos censurable– de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. Así, por ej., los menores no son, por su condición, sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado en muchos casos la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva u otras formas de privación de la libertad aparecen como innecesarias. (Del fallo de la Corte). 32– La justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio. Este paradigma de la justicia de menores, conocido en doctrina como "situación irregular", fue receptado por toda la comunidad latinoamericana, y sus flancos débiles también han regido en otras latitudes. (Del fallo de la Corte). 33– Cabe destacar que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10903 "Agote", y la reemplazaron por la ley 26061, de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art. 27). En efecto, ya la Observación General Nº 13 de la ONU había señalado que "Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el art. 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". (Del fallo de la Corte). 34– Partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos. En efecto, lo contrario implicaría arribar a un segundo paradigma equivocado –como aquel elaborado por la doctrina de la "situación irregular"– de la justicia de menores, pues reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo. (Del fallo de la Corte). 35– Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54). Estos derechos especiales que tienen los menores por su condición no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Conv. del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica. (Del fallo de la Corte). 36– De la conjunción de la ley 22278 y la Conv. del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad. De allí que, al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto. (Del fallo de la Corte). 37– No se puede perder de vista para la solución del sub lite la significación del principio de culpabilidad, el cual, por cierto, ya formaba parte del texto constitucional con anterioridad a 1994. Dicho principio recoge una concepción antropológica que no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su consideración en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación y dotado de conciencia moral. De acuerdo con esta concepción, la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacio

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