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2– La reseña efectuada revela que no existió orden judicial debidamente fundada que hubiera habilitado el ingreso en un domicilio privado con fines de investigación. Tampoco que concurriera alguna de las circunstancias de excepción previstas en el ordenamiento adjetivo.
3– La garantía de la inviolabilidad del domicilio aparece consagrada en el art. 18, CN, cuya fórmula establece: “…El domicilio es inviolable… y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. De igual modo se encuentra prevista en los distintos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, en función del art. 75, inc. 22, CN .
4– Por su parte, el art. 224 y ss., CPPN, reglamenta los presupuestos básicos para la validez del registro domiciliario con orden judicial. Excepcionalmente se prevén supuestos de urgencia en los que se faculta a las autoridades policiales a actuar sin esa orden. Es así que a juzgar por las alternativas fácticas que rodearon el procedimiento seguido en autos, nada habría impedido al instructor obtener la correspondiente autorización judicial para el registro del lugar y el eventual secuestro de elementos que pudieran ser interés para la causa, tal como luego se llevó a cabo.
5– Por tratarse de un domicilio particular, la circunstancia de que apareciera publicado en un sitio web no le quita ese carácter ni implica constituirlo en un lugar sometido al uso y dominio público, que quedaría fuera de esa protección. Tampoco es un establecimiento comercial sobre el cual la Anmat pudiera ejercer facultades de contralor.
6– De otra parte, aun cuando no se hubiera designado a los funcionarios actuantes como “agentes encubiertos”, dado que el caso refleja una actividad subrepticia relacionada con esa figura a la que en forma elíptica aludió el juez, lo actuado en tales términos resulta también inadmisible. Es que con posterioridad al precedente de la CSJN “Fiscal c. Fernández”, en el que se convalidó la actuación de un agente encubierto, ese medio de prueba aparece regulado en el marco de la ley 23737 –modif. por ley 24424– de Estupefacientes y Psicotrópicos. Al abrigo de tal normativa, la procedencia de la figura se sujeta a la verificación de los siguientes recaudos: a) la existencia de una investigación vinculada al tráfico de estupefacientes, b) el dictado de una decisión judicial fundada, y c) que la investigación no pueda alcanzar sus fines por otro mecanismo.
7– Es decir, la utilización de un agente encubierto únicamente resulta viable en la investigación de los delitos previstos en la norma indicada y bajo condiciones muy precisas, en las que la incorporación probatoria difícilmente pudiera realizarse de otro modo. De tal modo debe descartarse que el ingreso de los agentes estatales en un domicilio privado fuera válido como agentes encubiertos, ya que no sólo no se investiga en el caso una posible infracción a ley de estupefacientes sino que además la actuación fue dispuesta por el representante del Ministerio Público Fiscal y no por el juez.
8– Todo ello conduce sin más a declarar la ilegalidad del procedimiento realizado y la nulidad de la prueba que de él se derivó, que involucra las constancias agregadas, esto es, la filmación cuestionada y la incorporación de la muestra de “…”– identificada como “1”– en el peritaje .
Buenos Aires, 22 de octubre de 2010
Y VISTOS:
Convoca la actuación del tribunal el recurso de apelación deducido por la defensa contra el auto que rechazó la nulidad articulada por esa misma parte. Celebrada la audiencia prevista en el artículo 454,CPPN, se presentó el recurrente, que desarrolló los motivos de agravio. […].
Y CONSIDERANDO:
I. El agravio vinculado a la incorporación del material fílmico obtenido a partir del procedimiento llevado a cabo el 23/2/09 en el domicilio sito en … obliga a examinar, en primer lugar, la conformidad de esa diligencia con la normativa legal vigente, para luego expedirnos sobre la validez del elemento de prueba. Veamos. El 25/7/08 el Dr. C.C., en su carácter de director del Instituto Nacional de Medicamentos –Iname–, formuló denuncia penal en los términos del artículo 174, CPPN. Hizo saber que por una consulta recibida en el servicio telefónico de “Anmat responde” tomó conocimiento de que a través de la página de Internet “…” se ofrecía la venta de un producto denominado “…”, promocionado como “antitumoral e inmunomodulador” y no registrado en el país. Acompañó a esa presentación constancias extraídas del sitio web que describían “uso y aplicaciones” del producto, su “modo de acción” así como “beneficios y resultados”. Se informó también acerca de la publicación como contacto del número de teléfono “…”, que correspondería a “V. D., con domicilio en … de esta ciudad”. Mediante el dictamen de fs. 37/vta. del expediente principal, el fiscal requirió la instrucción del sumario y destacó que resultaba “imperioso y urgente” obtener una muestra del medicamento, para lo cual sugirió la realización de medidas de investigación encubiertas en el lugar en que se comercializaba (ver ap. IV punto 1). El a quo delegó la causa en los términos del artículo 196, CPPN, y autorizó al fiscal a realizar las diligencias necesarias “en torno a las circunstancias señaladas en el punto 1) de su dictamen…”. Fue luego de ello, y a raíz de que el Iname informó que el 23/2/08 se constituiría en el inmueble mencionado para adquirir una muestra de “…..”, que el fiscal ordenó que se comisionara al comandante Principal W. F. D. de la Unidad Especial de Inteligencia de Gendarmería Nacional a concurrir ese día en ese lugar para obtener fotografías y filmaciones del inmueble así como de las personas que intervinieran en la venta. El informe da cuenta del procedimiento realizado por V. A. –inspectora del Iname– y el comandante D., quienes con simulación de su verdadera identidad y llevando consigo una cámara oculta arribaron al departamento, previa concertación de una cita con la imputada, que los recibió y les vendió una muestra del producto. La filmación de lo ocurrido se incorporó al sumario y la muestra de “…”, que permaneció en poder de A. (ver punto 3 de fs. 50vta.), ingresó al expediente a partir de su peritación . Finalmente, el 25/3/09 el juez ordenó el allanamiento del domicilio y el secuestro de todo elemento relacionado con la producción y comercialización de “…”, diligencia que se concretó el 27/3/09. La reseña efectuada revela que no existió orden judicial debidamente fundada que hubiera habilitado el ingreso en un domicilio privado con fines de investigación. Por lo demás, tampoco surge que concurriera alguna de las circunstancias de excepción previstas en el ordenamiento adjetivo. Recordemos que la garantía de la inviolabilidad del domicilio aparece consagrada en el art.18, CN, cuya fórmula establece “…El domicilio es inviolable… y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. De igual modo se encuentra previsto en los distintos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, en función del art. 75 inciso 22, CN (Decl.Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –art. XI–, Declaración Universal de los DD. erechos Humanos –art. 12–, la Convención Americana sobre DD.HH. –arts. 11.2 y 3– y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos –arts 17.1 y 2–). Por su parte, el art. 224 y ss. del CPPN reglamenta los presupuestos básicos para la validez del registro domiciliario con orden judicial. Excepcionalmente se prevén supuestos de urgencia en los que se faculta a las autoridades policiales a actuar sin esa orden. A juzgar por las alternativas fácticas que rodearon el procedimiento, nada habría impedido al instructor obtener la correspondiente autorización judicial para el registro del lugar y el eventual secuestro de elementos que pudieran ser de interés para la causa, tal como luego correctamente se llevó a cabo. Véase que por tratarse de un domicilio particular, la circunstancia de que apareciera publicado en un sitio web no le quita ese carácter ni implica constituirlo en un lugar sometido al uso y dominio público, que quedaría fuera de esa protección (Navarro-Daray, El Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 248 a 250). Por lo demás, tampoco se trata de un establecimiento comercial sobre el cual la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica –Anmat– pudiera ejercer facultades de contralor (decr. 1490/92 arts. 3 y 8 k inc. II y Convenio de Cooperación Interinstitucional con la Procuración General de la Nación que derivó en la resolución N° 54/1997. De otra parte, aun cuando no se hubiera designado a los funcionarios actuantes como “agentes encubiertos”, dado que el caso refleja una actividad subrepticia relacionada con esa figura a la que en forma elíptica aludió el juez a fs. 12 primer y tercer párrafo de este incidente, lo actuado en tales términos resulta también inadmisible. Es que con posterioridad al precedente de la CSJN “Fiscal c. Fernández” del 11/12/90 (Fallos: 313:1305), en el que se convalidó la actuación de un agente encubierto, ese medio de prueba aparece regulado en el marco de la ley 23737 –modif. por ley 24424– de Estupefacientes y Psicotrópicos. Al abrigo de tal normativa la procedencia de la figura se sujeta a la verificación de los siguientes recaudos: a) la existencia de una investigación vinculada al tráfico de estupefacientes; b) el dictado de una decisión judicial fundada, y c) que la investigación no pueda alcanzar sus fines por otro mecanismo. En otras palabras, la utilización de un agente encubierto únicamente resulta viable en la investigación de los delitos previstos en la norma indicada y bajo condiciones muy precisas, en las que la incorporación probatoria difícilmente pudiera realizarse de otro modo. Con estos mismos alcances lo ha interpretado la jurisprudencia (Inchausti, Santiago y Mercau, Juan H.: Ley 23737 de estupefacientes. Los delitos y la investigación, Lexis Nexis, Bs. As., 2008, con cita de CNCP, Sala IV “Sanabria” reg. N° 938.4, rta. 11/9/1997; “Ramírez” rta. 5/6/99, Sala I “Navarro”, rta. 9/4/97; y Sala II “Gaete Martínez”, rta. 3/6/99, entre otros). De tal modo debe descartarse que el ingreso de los agentes estatales a un domicilio privado fuera válido como agentes encubiertos, ya que no sólo no se investiga en el caso una posible infracción a Ley de Estupefacientes sino que además la actuación fue dispuesta por el representante del Ministerio Público Fiscal y no por el juez. Tampoco se trató del mero seguimiento de una operación consensuada entre particulares por parte de personal policial, supuesto sobre el cual se pronunció la Sala II de la CN de Casación Penal en el reciente fallo “Russo, Rodolfo Alejandro”, reg. 15352.2, rta. 16/10/2009. Es que no puede considerarse en esos términos a personal del Anmat, organismo dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, y menos aún a la Unidad Especial de Inteligencia de Gendarmería Nacional. Lo hasta aquí dicho conduce sin más a declarar la ilegalidad del procedimiento realizado y la nulidad de la prueba que de él se derivó, que involucra las constancias agregadas a fs. 50/55, la filmación cuestionada y la incorporación de la muestra de “…” –identificada como “1”– en el peritaje de fs. 171/185. No podría arribarse a una conclusión distinta ya que, de haber conocido de antemano la imputada la verdadera calidad de quienes se presentaron en su domicilio, es de suponer que no habría autorizado sin más la acción de funcionarios públicos en un ámbito de intimidad en el que existían elementos que podían incriminarla. De allí que pueda afirmarse que se trató de un procedimiento engañoso prohibido. Por lo demás, no cabe extender el efecto nulificante al allanamiento practicado, pues en oportunidad de ordenarlo el juez fundó su convencimiento en la totalidad de las constancias de la causa, dentro de las cuales se encuentran las acompañadas junto a la denuncia y en las que se menciona tanto a la imputada como a la vivienda de … II. Conforme a lo resuelto en el punto anterior, corresponde declarar abstracto el agravio vinculado a la falta de exhibición del material fílmico en oportunidad de concretarse la declaración indagatoria de V. D. III. De otra parte, el cuestionamiento que dirige la defensa al peritaje realizado no puede prosperar, ya que no se observa que hubiera existido un indebido resguardo de la prueba analizada. Es que la caja identificada como N° “2” que contenía muestras de “…” fue secuestrada en el marco del allanamiento practicado, siendo debidamente fajada y entregada a personal del Anmat en carácter de depositario judicial. Frente a ello, no luce antojadizo entender que lo plasmado en el tercer párrafo del acta de fs. 171 se refirió a que previo a la extracción del producto debió procederse a la apertura de la caja que lo contenía, máxime si se tiene en cuenta que la defensa se encontraba presente al momento del examen pericial sin que conste oposición alguna de esa parte al modo en que se procedió. IV. Por último, en la medida en que la declaración testimonial recibida a C.A.C. es uno de aquellos actos de la instrucción al que las partes pueden asistir previa solicitud en tal sentido –pedido que, por lo demás, no consta en el sumario– (art. 202, CPPN), no se exige como condición de validez su notificación a los interesados sino que alcanza con la constancia en el expediente con suficiente antelación acerca del día y hora en que habría de tener lugar la diligencia (in re causa N° 1431/10 “Grethe Escagües, Maximiliano Jorge”, rta. 4/10/10), aspectos que se verifican cumplidos. Con relación a las costas que derivaron de la tramitación del recurso ante esta alzada, dado que se advierte que la peticionante tenía razones plausibles para litigar, habrán de ser impuestas en el orden causado (art.531, CPPN).
Es por todo lo dicho que se
RESUELVE: I. Declarar la nulidad del procedimiento llevado a cabo el 23/2/09 en el inmueble ubicado en … y, en consecuencia, de las constancias agregadas a fs. 50/55, la filmación cuestionada y la incorporación de la muestra de “…” –identificada como “1”– en el peritaje de fs. 171/185. II. Declarar abstracto el agravio relativo a la falta de exhibición del material fílmico en oportunidad de recibirse declaración indagatoria a V. D. III. Confirmar el rechazo de la nulidad deducida respecto del peritaje efectuado a fs. 171/185 y la declaración testimonial de C. A. C. IV. Imponer las costas de alzada en el orden causado (art. 531, CPPN). […]
