PROCEDIMIENTO PENAL

LN Nº 22278. TRATAMIENTO TUTELAR. Principio de inmediación. AUDIENCIA PREVIA. Menor enjuiciado con otros mayores. Necesidad de la audiencia. Falta de realización de ésta. RECURSO DE CASACIÓN. Ausencia de agravio 1– La ley nacional N° 22278 establece, como uno de los requisitos para la imposición de pena al menor al que refiere el art. 2°, su sometimiento a “un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad” (art.4 inc. 3°). “Dicha fase no es otra cosa que un instituto de probation , en tanto la imposición de pena dependerá de su resultado y del modo en que éste se conjugue con otras variables –modalidades del hecho, antecedentes e impresión directa recogida por el juez– en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto”. Surge entonces insoslayable el contacto directo del juez con el menor y sus progenitores, así como la intervención de su defensor y de los Ministerios Públicos, desde la perspectiva del derecho de defensa asegurado supraconstitucionalmente. 2– Puede ocurrir que el menor haya sido enjuiciado con otros imputados mayores ante una Cámara del Crimen, supuesto en el cual ésta se limita a declarar la responsabilidad de aquél en el hecho, para luego remitir las actuaciones al juez de Menores a fin de que “se pronuncie sobre la imposición de la pena o de las medidas que fueren procedentes con arreglo a la legislación vigente”. Afirma prestigiosa doctrina que compete al juzgador fijar el tratamiento tutelar “previa audiencia al encausado, sus padres o encargados, la defensa y los Ministerios Públicos”. Si bien para esta hipótesis la ley no dispone expresamente la realización de esta entrevista, su necesidad surge clara de una interpretación sistemática de la norma. Es que si, para el caso en que la totalidad del proceso se haya tramitado ante el juez de Menores, se prevé que en la instancia final éste recepte la información pertinente y conceda la palabra a los responsables del niño, con mayor razón ello resulta necesario si no ha sido dicho tribunal el que llevó a cabo el juicio. 3– Importaría un contrasentido exigir a quien ha dirigido todo el juzgamiento, recabar los informes y escuchar a los encargados del menor para recién a partir de ellos decidir acerca del tratamiento tutelar (art. 69, ley 9053), y no hacer lo propio con aquél que no ha intervenido en el plenario. Aunque ciertos exámenes y peritaciones pueden obrar en la causa, no ocurre lo mismo con las opiniones y conceptos que su círculo familiar inmediato, su defensa y demás partes deben exponer y el juez meritar en función del preciso punto de la medida educativa, que no fue objeto de consideración en el juicio común. Cabe concluir hasta aquí que también en la hipótesis del art.63, 3° párr. de la ley provincial de menores, la decisión acerca del tratamiento tutelar debe estar precedida por una audiencia a la cual se arrime la información personal, familiar y ambiental del joven, y en la que se dé injerencia a sus responsables, su defensa, su representante promiscuo y el fiscal de Menores. 4– En autos, le asiste razón a la a quo en cuanto a que ni en la reposición articulada ni tampoco en el recurso de casación bajo examen, la asesora ha demostrado cuál es el agravio efectivo que la no realización de la audiencia ha irrogado a su representado. En efecto, en ningún tramo de su escrito la quejosa ha justificado –con base concreta en las circunstancias de autos y las reales alternativas de su defendido al haber sido condenado como mayor– cuál es el preciso menoscabo que deviene del tratamiento tutelar dispuesto. Es que encontrándose el nombrado cumpliendo condena por el delito cometido ya cumplidos los 18 años, dicho encierro excluye del espectro de las posibilidades de solución del tratamiento tutelar otras opciones que no incluyan la contención afectiva. Por tanto, la asistencia psicoterapéutica (ordenada como medida cautelar) era la única opción posible compatible con el cumplimiento de la pena. 5– La imposición de dicha medida en nada varía la situación del condenado mientras se encuentre sometido –a la vez– a un tratamiento penitenciario. Las condiciones de este último son las que determinan la privación de libertad, la institución y el régimen bajo el cual se cumple, por lo que debió la impugnante evidenciar en qué puntual aspecto perjudicaba a su representado que dicho tratamiento lo sea, al mismo tiempo, en función del delito cometido como mayor (penitenciario) y de los perpetrados como menor (tutelar). 6– Siendo el tratamiento tutelar esencialmente modificable, en la hipótesis en que antes del año fijado por la a quo efectivamente cese o se produzca una variación en el modo de cumplimiento de la pena, que vuelva total o relativamente autónoma la sujeción a la medida educativa, el Tribunal deberá reexaminar –allí sí, sin olvidar la previa audiencia– la subsistencia y condiciones del tratamiento tutelar. Ése será recién el momento en el que surja el concreto perjuicio que requiere toda declaración de nulidad y en el que en consecuencia aparecerá el gravamen irreparable que justifica esta vía extraordinaria. Queda entonces desvirtuada la real incidencia de la falta de realización de la audiencia reclamada por la defensa, y con ello se trunca la procedencia del embate en este aspecto. 15798 – TSJ Sala Penal Cba. 25/11/04. Sentencia Nº122. Trib. de origen:Juz.7ª Menores Cba. “B., J. J. psa robo, etc. –Recurso de Casación” Córdoba, 25 de noviembre de 2004 ¿Es nula la resolución impugnada? La doctora Aída Tarditti dijo: I. Por AI. N°71 de fecha 17/8/04, la Sra. Jueza de Menores de 7ª. Nom. de esta ciudad rechazó el recurso de reposición y nulidad interpuesto por la Sra. asesora de Menores de 4° Turno, en su carácter de defensora del menor J.J.B., y no concedió el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria. II. Contra dicha resolución, recurre en casación la Dra. Cecilia Ortiz, asesora letrada de Menores de 4° Turno, en favor de su defendido J.J.B, invocando el motivo formal previsto en el segundo inc. del art.468, CPP. Justifica la impugnabilidad objetiva del decisorio en el gravamen irreparable que genera la decisión acerca de la libertad del imputado, bajo forma de tratamiento tutelar, al impedirse de modo arbitrario tanto a la defensa técnica como al Ministerio Público Fiscal y Pupilar debatir sobre los alcances del mismo. Se agravia la quejosa por cuanto el Tribunal ha dado por sentado que encontrándose el imputado, en su condición de mayor de edad, alojado en un establecimiento penitenciario en razón de haber sido condenado por una Cám. del Crimen a la pena efectiva de tres años de prisión, no era necesario efectuar ninguna audiencia a los fines de imponer el tratamiento tutelar. Sostuvo la a quo que al ser dicho tratamiento por un año un requisito ineludible para imponer una sanción penal, conforme el art.4, ley 22278, la audiencia –que además no está prevista en la ley– carecía de trascendencia. Reprocha la recurrente que la rígida interpretación efectuada por el Tribunal del art.4° de la ley nacional le ha impedido comprender el alcance de los agravios expuestos en la revocatoria, el perjuicio potencial que de ellos deriva y el interés concreto en que se revea la decisión. Afirma, en primer lugar, que la audiencia que la jueza a quo dice no estar prevista en la ley, está inserta en el art.69, ley 9053, que debe ser aplicado, en lo pertinente, en las causas de menores con conexión de mayores. Dicho artículo establece los pasos que deben observarse en el debate, donde previo a la discusión final o alegatos de las partes, se debe dar lectura a los informes técnicos y peritaciones, escuchar al interesado y a sus representantes necesarios para recién pasar a deliberar y dictar sentencia. La norma inmediatamente posterior, el art. 70, contiene las normas a observar “luego de cumplido el tratamiento tutelar”, lo que ratifica que la norma precedente, el 69, contiene la oportunidad para la imposición de aquél (art. 630). Tal es el momento, indica la defensa, reglado por la ley para que las partes puedan argumentar sobre los alcances del tratamiento tutelar, su duración y modalidad. La jurisprudencia de distintos Tribunales de Menores da cuenta de múltiples resoluciones recaídas en relación a “las medidas que fueren procedentes” luego de declarada la responsabilidad penal de un adolescente, lo que echa por tierra el argumento de la a quo en cuanto a que deviene obligatoria la imposición automática del tratamiento tutelar. Cita precedentes. El agravio, precisa la impugnante, consiste entonces en haber privado ilegalmente a la defensa y otras partes del proceso, de la posibilidad de debatir sobre dicho tratamiento tutelar. Critica que se haya entendido que la ley 22278 era la única norma de aplicación, cuando a partir de la reforma al art.75, CN, rige la Convención de los Derechos del Niño, y con ella las normas internacionales que emanan de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o “Reglas de Beijing”, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de libertad, aprobadas en 1990, y toda norma internacional que emane de los Tratados de Derechos Humanos que sean aplicables tanto a los menores de edad como a los adultos. De dicho bloque federal devienen principios tales como el de mínima intervención o suficiencia, proporcionalidad, más breve plazo posible de detención, prohibición de pena indefinida, que hacen a la duración del tratamiento tutelar y que deben ser observados y aplicados en cada caso concreto, siendo la audiencia del art.69 la oportunidad procesal para someterlos a discusión de todas las partes. Cita el precedente “Tapia” de esta Sala, en cuanto dispone que la detención de menores en establecimientos penitenciarios debe limitarse a casos excepcionales, restringirse como último recurso, en tiempo (el más breve lapso posible) y sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad aun antes del cumplimiento de la condena, por ser más vulnerable a las influencias negativas del encierro. Reprocha también la quejosa, en cuanto a la modalidad del tratamiento tutelar, que se alegue que dada la condición actual de penado de B., no pueda cumplirse de otro modo que el que viene cumpliendo bajo tratamiento penitenciario, ya que dicha afirmación refuerza aún más la necesidad de debate sobre la aplicación en el caso concreto del principio de mínima suficiencia del Régimen Especial Penal Juvenil, toda vez que podría argumentarse en contra de dicha afirmación que resulta contradictorio someter a tratamiento tutelar a quien ya se encuentra sometido a tratamiento penitenciario como mayor de edad, tratamientos que –como la misma jueza ha analizado– tienen el mismo objetivo de rehabilitación. Asimismo agravia a la recurrente que el Tribunal, al disponer el tratamiento tutelar, también haya previsto su prórroga si fuere necesario, es decir, para el caso de obtenerse resultado negativo, sin cotejar ni permitir que la defensa analizara si dicha extensión no conllevaría una violación al principio de proporcionalidad que debe observarse al meritar la entidad penal del delito cometido y la privación de libertad sufrida por el mismo. Afirma, de otro costado, que en cumplimiento del principio de proporcionalidad, debió repararse en que el joven J.J.B. lleva privado de libertad más de veinte meses, por los tres hechos de robo simple que se le atribuyen. Se pregunta la defensa cuál hubiera sido la pena que hubiere podido corresponder a su defendido de no haber sido menor de edad, en proporción a los delitos por los que fuera encontrado responsable. La respuesta conduce a pensar que le hubiese sido más beneficioso el régimen penal de adultos o solicitar la imposición de una sanción, que por aplicación del beneficio de la reducción de la pena en forma prevista para la tentativa del delito que prevé el mismo art.4 del art. 22278, en composición con la pena de mayor, hubiera obligado en corto plazo a concluir rápidamente la intervención del Tribunal de Menores y no quedar supeditado sine die a un tratamiento tutelar que dado el ámbito penitenciario en el que se efectúa difícilmente resultará positivo con lo que queda abierta la posibilidad de imposición de pena. Le agravia que el Tribunal haya valorado los informes técnicos que se agregan en la causa sin control de las partes, abonándose el Tribunal a quo a una corriente doctrinaria ya superada en el Régimen Penal Juvenil a partir de la Convención de los Derechos del Niño, que consagra los principios de mínima suficiencia y proporcionalidad. Nada dice la jueza acerca de que si hoy el joven se encuentra cumpliendo la pena de tres años de prisión, es por el delito de privación de libertad cometido cuando se hallaba a su disposición, alojado en un local policial por fuga del Instituto San José donde se hallaba internado, y que la razón que dio lugar a dicho ilícito fue su reclamo de traslado a un Instituto de Menores. Tampoco se ha podido debatir cuál será la situación de B. si en un futuro inmediato o mediato obtuviera la libertad condicional o alguno de los otros beneficios de libertad anticipada que prevé la Ley Penitenciaria, como mayor de edad. De ocurrir, quedará a disposición del Tribunal de Menores, en cumplimiento de un tratamiento tutelar, en un ámbito que no es el adecuado para la observación de una conducta en situaciones de progresiva libertad. Concluye que esperar a que transcurra el año de tratamiento tutelar impuesto hará de imposible e inútil reparación posterior el daño infligido, al omitir la aplicación de principios de raigambre constitucional que hacen tanto a la duración como a la modalidad del tratamiento tutelar o a las medidas que fueren procedentes con arreglo a la legislación vigente. Se agrava aún más la situación si acorde al precedente de autos, finalizado el año de tratamiento dichas pautas tampoco podrán ser debatidas con relación a la prórroga. Solicita, en consecuencia, se anule la resolución impugnada, ordenando su reenvío. III. En lo que aquí resulta motivo de examen, los presentes autos exhiben las siguientes constancias: 1. Al serle remitida por la Cám. del Crimen la sentencia que declaró la responsabilidad del imputado por tres hechos y no le impuso pena por su minoría de edad a la fecha del hecho, y a la vez lo condenó –como mayor– por un hecho de privación ilegítima de la libertad a tres años de prisión, la Sra. Jueza de Menores dispuso “hasta ulterior resolución”, un tratamiento tutelar por el término de un año, “en las condiciones que se viene desarrollando dado que se encuentra a disposición conjunta de un tribunal ordinario en lo penal, requiriéndose su especial tratamiento psicoterapéutico a los fines de su esclarecimiento y contención que le permita resolver su conflictiva interna...”. 2. Ante la impugnación deducida por la defensora de B., que entendió nula la decisión por no haberse realizado antes la audiencia al encausado, sus padres o encargados, la defensa y el Ministerio Público Fiscal y Pupilar (art. 70), la a quo insistió en su posición originaria, señalando –en primer lugar– que el tratamiento dispuesto se ajusta a las disposiciones de la ley 22278, que fijan como requisito previo a la imposición de pena, un tratamiento por un período no inferior a un año. En cuanto a si ello a su vez debe estar precedido necesariamente por la audiencia reclamada por la quejosa, la a quo afirmó “sin desconocer que ello puede resultar atendible para otros casos... que en el presente... resulta un inútil desgaste procesal”, dado que: • La comisión de un delito como mayor evidencia que la evolución de B. no ha sido favorable, y por ello se torna improcedente el beneficio de la absolución prevista por el artículo 4° de la citada ley; • Si no se ha de absolver, y por ende habrá que imponer pena, el cumplimiento del tratamiento tutelar es ineludible como requisito previo; • Las condiciones en las que el tratamiento se cumplirá están determinadas por la pena impuesta por el delito cometido como mayor, y por ende, “no siendo posible que el tratamiento tutelar se cumpla en otras condiciones, 'hasta ulterior resolución', como fuera precisado, tampoco puede agraviar al nombrado en este punto...”; • La asistencia psicoterapéutica debe ser apreciada en exclusivo interés superior del menor, cuya necesidad de continuidad se evidencia del informe psicológico de fs. 476, del cual surge que la evolución que evidenciaba se vio interrumpida por la fuga protagonizada el 1/4/03 y el delito cometido el 4/6/03. Asimismo, ya bajo tratamiento penitenciario, le fueron impuestas once sanciones disciplinarias. De allí concluye la jueza que en nada perjudica y por el contrario, ayuda su asistencia psicoterapéutica al logro del objeto primordial que tiene su tratamiento, esto es, obtener un estado de salud que permita la labor educativa y aún reeducativa en la institución en que se encuentra; • Más allá de que la pretendida audiencia no está prevista por la ley local, la impugnación de la defensa no invoca cuál es el perjuicio concreto que lo resuelto ha acarreado a B. y el interés del mismo en su revocatoria. IV. En primer lugar, es menester efectuar algunas consideraciones acerca de la impugnabilidad objetiva del presente decisorio. La ley provincial de Protección Judicial del Niño y el Adolescente N°9053, en su art. 71, estipula que “en contra de la sentencia declarativa de responsabilidad, como la que dispone la pena o una medida de seguridad, procederán los recursos extraordinarios previstos en el Código Procesal Penal”. Si bien en el caso la decisión impugnada no se corresponde con ninguna de las hipótesis enunciadas en la norma precedente –toda vez que el tratamiento tutelar requerido por el artículo 4 de la ley 22278 no es una pena ni tampoco una medida de seguridad–, lo cierto es que dicho tratamiento importa la disposición del menor por parte del Tribunal, con la consiguiente restricción de su libertad personal y sometimiento al régimen especial. En este sentido, esta Sala ha sostenido que previo a la declaración de responsabilidad (ley 22278, art. 4° inc. 1) del menor por su intervención en un hecho criminal, desde su aprehensión se encuentra sometido a disposiciones tutelares destinadas no sólo a establecer su participación en el hecho delictivo como si se encuentra en una situación de abandono moral o material, estableciendo la ley diversas medidas a cargo del juez competente que al respecto tiene un amplio margen de actuación: son medidas tutelares provisionales previas al juzgamiento (ley 22278, art. 2, y Lp 8498, art. 17). Una vez determinada la existencia del hecho delictivo, cuanto de la declaración de responsabilidad del menor, a los fines de la imposición de la pena, y siempre teniendo en cuenta la calidad de los sujetos involucrados, la determinación de la pena queda supeditada al resultado del tratamiento tutelar posterior al juzgamiento (art. 4º de la ley 22278; TSJ, Sala Penal, S. 11, 5/03/99, “Moreira”). Unas y otras, en la medida en que conlleven una privación de la libertad acarrean un gravamen de imposible reparación ulterior (TSJ, Sala Penal, “Aguirre Domínguez”, S.76, 11/12/97; “Gaón”, S.20, 25/3/98; “Álvarez”, A. N° 123, 10/5/02). La firmeza de la declaración de responsabilidad no obsta a esta conclusión, ya que la pendencia de la decisión acerca de la necesidad de la pena hace equiparable el tratamiento tutelar –en cuanto conlleve una restricción a la libertad personal– a aquellas resoluciones que restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio insubsanable para el supuesto en que el menor resulte finalmente absuelto de pena (art. 4° in fine , ley 22278), y que conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, son equiparables a sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario federal (Fallos 280:297; 290:393; 300:642; 301:664; 302:865; 306, Vol. I:262; 307:549; 308:1631; 311, Vol. 1:359; entre otros; TSJ, Sala Penal, “Alvarez”, cit.). V. Sentada la impugnabilidad objetiva del auto en cuestión, el agravio traído por la quejosa impone dos análisis sucesivos: uno relativo a la exigibilidad de la audiencia que clama soslayada, y otro acerca de la concreta incidencia de su omisión en el caso bajo examen. V.1. La audiencia previa a la decisión sobre el tratamiento tutelar: la ley nacional N° 22278 establece, como uno de los requisitos para la imposición de pena al menor al que refiere el artículo 2 (16 a 18 años de edad, por delito que no sea de acción privada o que esté reprimido con pena privativa de libertad que exceda de dos años), su sometimiento a “un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad” (art. 4° inc. 3). Dicho tratamiento debe ser entendido “como el conjunto de medidas educativas, científicamente dictaminadas y prudencialmente determinadas a nivel judicial, dirigidas a la corrección del menor que ya ha sido declarado responsable del delito cometido antes de los dieciocho años de edad, como así también a elucidar si es o no necesaria la aplicación de una pena en consecuencia” (González del Solar, José H., “Tratamiento tutelar (art. 4° de la ley 22278). Conceptualización jurídica”, Foro de Cba, año N° IV, N° 20, 1994, pág. 41), y como tal no puede prescindir de un examen, informes y peritaciones para ilustrar debidamente acerca de la personalidad del menor y sus condiciones familiares y socio-ambientales (ob.cit., pág. 35). a) Es que dicha fase no es otra cosa que un instituto de probation , en tanto la imposición de pena dependerá de su resultado y del modo en que éste se conjugue con otras variables –modalidades del hecho, antecedentes e impresión directa recogida por el juez– en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto (González del Solar, José H., “Necesidad de la pena en el régimen aplicable a menores eventualmente punibles”, Foro de Cba, año N° XII, N° 69, 2001, pág. 56). Ahora bien, tan particular naturaleza pone en evidencia la relevancia de un conocimiento profundo y minucioso de la problemática del joven, ya que en la medida en que el tratamiento tutelar puede adquirir diversas modalidades, el Tribunal debe escoger la que más se adapta a sus necesidades educativas y a los principios de rehabilitación, proporcionalidad y mínima suficiencia que impone la normativa nacional y supranacional (Conv. de los Derechos del Niño, arts. 40.1 y 4.4, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores – Reglas de Beijing –, arts. 5.1, 18.1, etc. ). Surge entonces insoslayable el contacto directo del juez con el menor y sus progenitores, como así también la intervención de su defensor y de los Ministerios Públicos, desde la perspectiva del derecho de defensa asegurado supraconstitucionalmente (Conv. de los Derechos del Niño, art. 40.2.b, Reglas de Beijing, art. 7.1). b) En este punto, la ley provincial de Protección Judicial del Niño y el Adolescente N°9053 establece que –cuando el proceso es íntegramente llevado a cabo ante el juez de Menores– en oportunidad del debate, “antes de la discusión final se leerán los estudios y peritaciones relativas a la personalidad del niño o adolescente, sus condiciones familiares y ambientales, y se oirá a los padres o encargados del niño o adolescente y a la autoridad responsable de la ejecución de las medidas tutelares ordenadas” (art.69 inc. c). Tal es el momento reservado por la norma para que el Tribunal repare en la precisa conflictiva del menor, a los fines de diseñar con adecuación el tratamiento tutelar que requiere la ley 22278. Puede ocurrir, empero, que el menor haya sido enjuiciado con otros imputados mayores ante una Cámara del Crimen, supuesto en el cual ésta se restringe a declarar la responsabilidad de aquél en el hecho para luego remitir las actuaciones al juez de Menores “para que se pronuncie sobre la imposición de la pena o de las medidas que fueren procedentes con arreglo a la legislación vigente” (art. 63, 3° párr., ley 9053). Al ocurrir ello, afirma José González del Solar que compete al juzgador fijar el tratamiento tutelar “previa audiencia al encausado, sus padres o encargados, la defensa y los Ministerios Públicos” (“Protección Judicial del Niño y el Adolescente de la Pcia de Cba – Ley 9053 anotada”, Mediterránea, Cba, 2003, pág. 144). Si bien para esta hipótesis, la ley no dispone expresamente la realización de esta entrevista, su necesidad surge clara de una interpretación sistemática de la ley. Es que si para el caso en que la totalidad del proceso se haya tramitado ante sí, se prevé que en la instancia final el juez de Menores recepte la información pertinente y conceda la palabra a los responsables del niño (art. 69) –luego de haber oído también a la defensa y a los representantes de ambos Ministerios Públicos (art. 69, ley 9053, en función del 402, CPP)–, con mayor razón ello resulta necesario si no ha sido dicho Tribunal el que llevó a cabo el juicio. Importaría un contrasentido exigir a quien ha dirigido todo el juzgamiento, recabar los informes y escuchar a los encargados del menor para recién en base a ellos decidir acerca del tratamiento tutelar (art. 69, ley 9053), y no hacer lo propio con aquél que no ha intervenido en el plenario. Aunque ciertos exámenes y peritaciones pueden obrar en la causa, no ocurre lo mismo con las opiniones y conceptos que su círculo familiar inmediato, su defensa y demás partes deben exponer y el juez meritar en función del preciso punto de la medida educativa, que no fue objeto de consideración en el juicio común. Cabe concluir hasta aquí, entonces, que también en la hipótesis del artículo 63, 3° párr., de la ley provincial de menores, la decisión acerca del tratamiento tutelar debe estar precedida por una audiencia a la cual se arrime la información personal, familiar y ambiental del joven, y en la que se dé injerencia a los responsables del joven, su defensa, su representante promiscuo y el fiscal de Menores. La omisión de este debate priva a las partes de la intervención que les asegura la ley local y refuerzan las normas constitucionales y supranacionales que tutelan el derecho de defensa y resguardan la participación de su entorno familiar (arts. 62, 1° párr., ley 9053; 40.2, inc. “b”, Conv. Der. Niño; arts. 7.1, 15.1 y 15.2 Reglas de Beijing) todo en función del interés superior del niño (arts. 4 y 47, ley 9053; arts. 3 y 40.1, Conv. Der. Niño; art. 5.1, Reglas de Beijing). V.2. El concreto interés en la declaración de nulidad: la necesidad de la audiencia referida en el parágrafo precedente (V.1) no constituye respuesta suficiente al planteo casatorio, si no se examina –además– si en el caso bajo análisis su omisión ha acarreado un efectivo perjuicio a los intereses del menor B. a) Es que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que por su posible efecto corrector tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (TSJ, Sala Penal, A. Nº73, 4/11/85, “Leyría”; A. Nº 220, 21/8/98, “Salinas”; S. N° 91, 31/10/00, “Castro”; A. N°166, 27/4/01, “Cuello”; S. N°31, 20/5/02, entre otros). De allí entonces que deviene ineludible reparar en la trascendencia anulatoria del vicio que se denuncia. En efecto, no es escasa la doctrina judicial que ha afirmado que no puede existir declaración de nulidad, sea ésta genérica o específicamente conminada, absoluta o relativa, si no existe un interés afectado (TSJ, Sala Penal, “Caldarella”, S. N°85, 4/10/00, entre muchas otras). Esa condición, que ha sido expresamente establecida para las nulidades relativas (arts. 169, CPPN, y 187, CPP Cba.), rige también para las nulidades absolutas, toda vez que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades abstractas. La invalidación sólo procederá, insisto, cuando su declaración sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace (TSJ, Sala Penal, “Alaniz”, S. N° 26/12/57), esto es, cuando haya existido una efectiva afectación de la garantía constitucional resguardada, que encuentre reparación a través de la retrogradación (TSJ, Sala Penal, A. N° 118, 7/5/02, “Cuellos”). b) En esta sintonía, entonces, adelanto que las especiales circunstancias de la causa no permiten dar por configurado este requisito, ya que la nulidad arriba señalada no ha provocado un perjuicio en la situación de B., que pueda conjurarse en un reenvío. Doy razones: b.1) En primer lugar, le asiste razón a la a quo en cuanto a que ni en la reposición articulada, ni tampoco en el recurso de casación bajo examen, la asesora ha demostrado cuál es el agravio efectivo que la no realización de la audiencia ha irrogado a su representado. En efecto, en ningún tramo de su escrito la quejosa ha justificado –con base concreta en las circunstancias de autos y las reales alternativas de B. al haber sido condenado como mayor– cuál es el preciso menoscabo que deviene del tratamiento tutelar dispuesto. Es que encontrándose el nombrado cumpliendo condena por el delito cometido ya cumplidos los 18 años, dicho encierro excluye del espectro de las posibilidades de solución del tratamiento tutelar, otras opciones que no incluyan la contención afectiva. Por tanto la asistencia psicoterapéutica (ordenada como medida cautelar) era la única opción posible compatible con el cumplimiento de la pena. Dicho en otros términos, la imposición de dicha medida en nada varía la situación de B. mientras se encuentre sometido –a la vez– a un tratamiento penitenciario. Las condiciones de este último son las que determinan la privación de libertad, la institución y el régimen bajo el cual se cumple, por lo que debió la impugnante evidenciar en qué puntual aspecto perjudicaba a su representado que dicho tratamiento lo sea, al mismo tiempo, en función del delito cometido como mayor (penitenciario) y de los perpetrados como menor (tutelar). b.2) En cuanto al período de un año fijado por el Tribunal, es cierto que la pena que B. se encuentra purgando puede resultar eventualmente alterada por la obtención de la libertad condicional o de las alternativas que prevé la ley de ejecución penitenciaria N°24660. Sin embargo, no ha advertido la recurrente que tales contingencias han quedado a salvo con la expresa y reiterada salvedad de la a quo , en cuanto a que tal decisión lo es “hasta ulterior resolución”. Siendo el tratamiento tutelar esencialmente modificable (art. 3, in fine, ley 22278; González del Solar, José H., “Tratamiento tutelar...”, cit., pág. 39), en la hipótesis en que antes del año fijado por la a quo efectivamente cese o se produzca una variación en el modo de cumplimiento de la pena, que vuelva total o relativamente autónoma la sujeción a la medida educativa, el Tribunal deberá reexaminar –allí sí, sin olvidar la previa audiencia– la subsistencia y condiciones del tratamiento tutelar. Ése será recién el momento en el que surja el concreto perjuicio que requiere toda declaración de nulidad y en el que en consecuencia aparecerá el gravamen irreparable que justifica esta vía extraordinaria. Queda entonces desvirtuada la real incidencia de la falta de realización de la audiencia reclamada por la defensa, y con ello se trunca la procedencia del embate en este aspecto. b.3) Menor actualidad se aprecia en el reproche dirigido contra la eventual prórroga del tratamiento. Siendo dicha medida una alternativa a la que la propia jueza de Menores ha aludido en modo potencial – “prorrogable en caso que resulte necesario”, “en caso de resultar necesario”– aparece obvia la manifiesta inexistencia de gravamen (TSJ, Sala Penal, A. N° 150, 24/5/02, “Bertini”). Será entonces recién frente al vencimiento del lapso de un año, cuando el Tribunal –también previa audiencia– deba expedirse acerca de la efectivización de la prórrog

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