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2- Según se desprende de su simple lectura, el art. 100 inc. b), ley 11683, dispone, en su caso, la fijación del sobre en la puerta del domicilio del destinatario y no en la puerta de entrada del edificio donde éste se sitúa. En efecto, dicha norma prevé una serie de pasos precisos que deben seguir los empleados de la AFIP a efectos de proceder a la notificación. Así, “en caso de que en la segunda oportunidad de concurrir al lugar no hubiere persona dispuesta a recibir la notificación o si el responsable se negare a firmar, procederán a fijar en la puerta de su domicilio y en sobre cerrado el instrumento…”.
3- La expresión “puerta de su domicilio” no puede interpretarse de otro modo que la puerta de la unidad funcional o departamento donde la contribuyente tiene su domicilio fiscal o constituyó el especial, puesto que tal unidad en concreto es el lugar denunciado o elegido para recibir las notificaciones y no la dirección del edificio sin especificación del departamento.
4- A su vez, el art. 14, CPCN, prevé que si el notificador no pudiere entregar el instrumento, “lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares”, en clara referencia a la enumeración contenida en la primera parte de la norma, “… casa, departamento o oficina”. Conforme puede apreciarse, la expresión “puerta de acceso correspondiente” no es tan precisa como “puerta de su domicilio” utilizada por el mentado art. 100, ley 11683.
5- Corresponde poner de resalto que “… dejar un sobre cerrado conteniendo copia del acta en la puerta de reja de acceso al edificio no puede ser admitido como acto procesal válido de notificación…”. “Ello es así, dado que la simple posibilidad de que cualquier persona ajena, incluso al domicilio de que se trata, pueda retirarla o desecharla, hace perder la posibilidad siquiera de cumplir el efecto de anuncio o publicidad en el lugar requerido por la norma; extremo cuya verificación ésta exige cuando utiliza el término ´fijar en la puerta de su domicilio´”.
6- Asimismo, esta Sala, en su anterior pronunciamiento y composición sostuvo: 3)…”. Lo indicado ut supra, sumado a la naturaleza penal de la sanción aplicada y las graves consecuencias de dar por decaído el derecho de la actora a obtener la revisión jurisdiccional del acto, convencen a este Tribunal de revocar el pronunciamiento en crisis, debiendo destacarse que el carácter fehaciente del acta de notificación labrada en el marco del art. 100, inc b), ley 11683, acredita el hecho de haberse puesto el sobre cerrado con copia de la resolución en la puerta del domicilio, mas no demuestra que el destinatario de la comunicación la haya recibido, y ninguna disposición de la ley autoriza a dar por decaído el derecho de un contribuyente por el transcurso de un plazo del que no ha podido enterarse, por encontrarse en pugna con el derecho de defensa en juicio”.
7- Las consideraciones precedentemente expuestas permiten afirmar que asiste razón a la parte actora en cuanto a la nulidad de las actas que cuestiona.
8- No resulta un obstáculo la ausencia de redargución de falsedad de las actas, puesto que el defecto o vicio del que adolecen las notificaciones ha quedado plasmado en el propio texto de éstas. Consecuentemente, siendo nulas las actas por no ajustarse a lo dispuesto por la normativa aplicable, cabe concluir que aun de considerarse como fecha de notificación del acto determinativo la del diligenciamiento del mandamiento de intimación de pago indicado por la accionante, el recurso deducido ante Tribunal Fiscal se encuentra presentado dentro el término previsto por el art. 166, ley 11683, con el plazo de gracia acordado poe el art. 124, CPCN, supletoriamente aplicable.
CNCAFed. Sala II. 17/2/11. Lib. Sent. Reg. Nº 17/4 Fº 33/36 Tº 5. Trib. de origen: Trib. Fisc.de la Nación. “Aresco SA (TF 29750-I) c/ DGI”
Buenos Airs, 17 de febrero de 2011
CONSIDERANDO:
I. Que el Tribunal Fiscal de la Nación rechazó la defensa de nulidad articulada por la firma Aresco SA y declaró la improcedencia formal del recurso por ella interpuesto a fs. 43/133. Impuso las costas a la vencida. Para así decidir, entendió que: el art. 141, CPCCN, al cual remite el art. 100, inc. e), ley 11683, establecía que cuando el notificador no pudiera entregar el instrumento a ninguna persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, debía fijarlo en la puerta del acceso a los correspondientes lugares; del análisis del ordenamiento aplicable, sumado a las constancias obrantes a fs. 36, 37, 31 y 41 del expediente principal, se concluía que en todo el procedimiento el actuar del personal fiscalizador encargado de notificar las resoluciones se ajustó a aquél; las resoluciones apeladas en autos fueron notificadas a la apelante el 1/11/06 de conformidad con lo dispuesto por el art. 100, inc. b), ley 11683, en el domicilio fiscal denunciado en sede administrativa y en el domicilio especial constituido, y el recurso se presentó el 14/6/07 encontrándose holgadamente vencido el plazo de quince días establecido por los arts. 76 y 166 del ordenamiento citado. El Dr. Brodsky agregó que: en virtud de lo dispuesto por el art. 3 de la ley 11683, el agravio referido a que la notificación del acto apelado debió hacerse en el domicilio especial constituido al presentar el descargo carecía de sustento, no obstante ello, los funcionarios fiscales no sólo concurrieron al domicilio fiscal (Av. Santa Fe 936 piso 4º) sino que también lo hicieron al especial (Cerrito 1070, piso 4º, of. 74), ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la recurrente se agraviaba puntualmente de que la notificación de la resolución apelada hubiera sido realizada en el domicilio fiscal dejando copia de ésta en la puerta general de acceso al edificio y no en la puerta de acceso al piso, contrariando lo establecido por el inc. b) del art. 100 de la ley de rito; en las actas labradas (F 8400/L), los funcionarios detallaron que el 31/10/06 se constituyeron en los domicilios fiscal y especial referidos, a fin de practicar la notificación de la determinación del impuesto a las Ganancias de fecha 27/10/06, dejando constancia de que no pudieron practicar la notificación por no haber encontrado al presidente o representate legal, apoderado o persona debidamente autorizada de la firma, y que ante tal circunstancia, el 1/11/06 concurrieron nuevamente a los domicilios, y al no haber encontrado persona debidamente autorizada que accediese a recibir la notificación ordenada y dado que no pudieron acceder al interior del edificio, procedieron a fijar la resolución determinativa junto con el duplicado del acta en la puerta de acceso al domicilio; el último párrafo del inc. b), art. 100, ley 11683, consagraba el carácter de instrumento público de las actas labradas por los funcionarios fiscales, por lo que se encontraban amparadas por la presunción de validez y hacían plena fe de su contenido; en consecuencia, debían ser atacadas mediante el procedimiento de redargución de falsedad en sede judicial, lo que no había acontecido en el sub lite; cabía remarcar que las notificaciones cursadas durante la fiscalización y en oportunidad de correr la vista del art. 17, ley 11683, fueron recibidas por el presidente de la firma en el domicilio fiscal sin que se haya evidenciado problema alguno; también debía tenerse en cuenta que la actora afirmó que se había anoticiado de la determinación en oportunidad de tomar vista de las actuaciones en mayo de 2007, pero los formularios F. 8400/L que acompañó como documental no eran fotocopias de los originales sino de los duplicado de las actas labradas, “… y que han sido fijadas en las puerta de acceso del domicilio fiscal sito en Av. Santa Fe 942 piso 4º de esta Ciudad de Buenos Aires, lo que supone que llegaron a su poder sin interferencias” (sic). II. Contra dicho pronunciamiento, la actora dedujo el recurso de apelación, expresó agravios cuyo traslado fue contestado por el Fisco Nacional. III. La accionante se agravia por cuanto el Tribunal Fiscal de la Nación rechazó el planteo de nulidad de notificación efectuado y declaró la improcedencia formal de su recurso. Reseña que el 11/7/03 la AFIP dispuso la verificación fiscal de Aresco SA; que el día 21/4/06 su parte fue notificada, en el domicilio fiscal, de la resolución que dio inicio al procedimiento determinativo y corrió vista y que previa prórroga solicitada y concedida, presentó en tiempo y forma su descargo. Relata que nada más supo hasta que recibió el mandamiento de intimación de pago y citación de remate mediante el cual se le reclamaba una deuda supuestamente determinada y firme en materia de impuesto a las Ganancias, período fiscal 2002. Afirma que como no había recibido notificación alguna de la determinación de oficio, concurrió a la dependencia fiscal a tomar vista de la causa, notificándose recién entonces, el día 30/5/07, de la resolución Nº 274/06 y que por ello el día 14/6/07 dentro del plazo legal contado desde que tomó conocimiento del acto determinativo, dedujo el recurso ante el Tribunal Fiscal de la Nación. Esgrime que el a quo realizó una errónea interpretación del art. 100, ley 11683, puesto que consideró que el acto administrativo había sido debidamente notificado con el simple hecho de que los funcionarios de la AFIP dejaran la resolución según indican en las actas cuestionadas, en un sobre cerrado en la puerta de acceso de los edificios donde su parte tiene el domicilio fiscal y constituyó el procesal. Luego de efectuar consideraciones en torno a qué se entiende por notificación y su trascendencia como condición jurídica que hace a la eficacia del acto y como modo de garantizar el derecho de defensa, señala que el texto de la ley 11683 establece un régimen especial de notificaciones, el que se encuentra prescripto en el art. 100, norma que transcribe íntegramente. Destaca que la jurisprudencia de la Sala “A” de la Cámara en lo Penal Económico tiene dicho que el carácter fehaciente del acta de notificación labrada en el marco del art. 100, inc. b) de la ley 11.683 “… acredita el hecho de haberse puesto el sobre cerrado conteniendo copia de la resolución en la puerta del comercio, mas no acredita que el destinatario de la comunicación lo haya recibido, y ninguna disposición de la ley autoriza a dar por decaído el derecho de un contribuyente por el transcruso de un plazo del que no ha podido enterarse, por encontrarse en pugna con el derecho de defensa en juicio (causa “Bonigno SA s/ amparo). Cita doctrina. Aduce que la ley 11683 no dispone que la colocación del sobre en la puerta de entrada del edificio donde la parte tiene su domicilio fiscal o el domicilio especialmente constituido a efectos de la notificaciones, equivalga a una notificación válida. Insiste en que la notificación cuestionada no fue dejada en la puerta de acceso a la oficina de Aresco SA sino en la puerta de acceso del edificio, y que teniendo en cuenta que fueron extraviadas sin que su parte pudiera tomar debido conocimiento de lo resuelto por la AFIP sino hasta que tomara vista, la nulidad planteada debe prosperar. Invoca la afectación del derecho de defensa de su parte al considerarse válida una notificación defectuosa. Resalta la improcedencia de los argumentos esgrimidos por el a quo, que los efectos de la notificación no pueden perjudicar a Aresco, que desde siempre prestó colaboración con los funcionarios de la AFIP; que no puede presumirse que el Fisco Nacional dictará la resolución determinativa de oficio en una fecha aproximada pues el organismo recaudador suele demorarse, máxime si no se encuentra cercano el vencimiento del término de la prescripción. Asevera que la copia de la resolución 274/06 no fue dejada siquiera en la puerta de acceso al edificio de su domicilio fiscal, sino en la de un edificio lindero. Reitera que tomó conocimiento de la resolución a partir de que le fue notificado el inicio de la ejecución fiscal y que, ante ello, realizó una exhaustiva búsqueda en las instalaciones del edificio, pesquisa que tuvo como resultado el hallazgo de la pieza en el hall de entrada del edificio sito en Av. Santa Fe 938. Sostiene la innecesariedad de recurrir, en el presente caso, al proceso de redargución de falsedad. Cita jurisprudencia en apoyo de su tesitura. IV. Los agravios de la recurrente, desarrollados en su extenso memorial, pueden sintetizarse en la invalidez de las notificaciones cursadas, por cuanto, según surge del propio texto de las actas en copia acompañadas, las piezas en cuestión no fueron fijadas en la puerta de los domicilios fiscal y especial de su parte, es decir, en las puertas de las unidades correspondientes al piso 4º de Avda. Santa Fe 936 y piso 4º, of. 74 del Cerrito 1070, sino en la puerta de acceso a los edificios. Conforme expresa la apelante, el vicio apuntado impidió que se notificara efectivamente de la resolución determinativa Nº 174/06 a las fechas indicadas en las actas. Por simple que parezca, la cuestión no es menor, por cuanto la consecuencia de considerar válidas las notificaciones así realizadas –de asistir razón a la apelante– implicó la confirmación de la determinación de oficio sin tratar las defensas de fondo opuestas contra ella, con la lógica afectación del derecho de defensa. V. El Tribunal Fiscal de la Nación rechazó la defensa de nulidad al considerar válidas las notificaciones impugnadas por ajustarse a lo prescripto por los arts. 100, inc. b), ley 11683 y 141, CPCCN. El art. 100, ley 11683, establece que las citaciones, notificaciones, intimaciones de pago, etc., serán practicadas en cualquiera de las formas que enumera. En su inc. b), prescribe: “Personalmente, por medio de un empleado de la Administración Federal de Ingresos Públicos, quien dejará constancia en acta de la diligencia practicada y del lugar, día y hora en que se efectuó, exigiendo la firma del interesado. Si éste no supiere o no pudiere firmar, podrá hacerlo, a su ruego, un testigo. Si el destinatario no estuviese o se negare a firmar, dejará igualmente constancia de ello en acta. En días siguientes, no feriados, concurrirán al domicilio del interesado 2 (dos) funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos para notificarlo. Si tampoco fuere hallado, dejarán la resolución o carta que deben entregar en sobre cerrado a cualquier persona que se hallare en el mismo, haciendo que la persona que la reciba suscriba el acta. Si no hubiere persona dispuesta a recibir la notificación o si el responsable se negare a firmar, procederán a fijar en la puerta de su domicilio y en sobre cerrado el instrumento de que se hace mención en el párrafo que antecede. Las actas labradas por los empleados notificadores harán fe mientras no se demuestre su falsedad”. Mientras que el art. 141, CPCCN. (texto según ley 25488 – BO: 22/11/2001) establece: “Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va notificar, entregará el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares”. Por su parte, la actora impugna las notificaciones pues entiende que las normas transcriptas no autorizan a fijar el sobre al que hace referencia la primera de ellas en la puerta del edificio, sino que disponen la fijación en la puerta del domicilio, que es el de la unidad o departamento correspondiente. Según se desprende de su simple lectura, el art. 100 inc. b), dispone, en su caso, la fijación del sobre en la puerta del domicilio del destinatario y no en la puerta de entrada del edificio donde éste se sitúa. En efecto, dicha norma prevé una serie de pasos precisos que deben seguir los empleados de la AFIP a efectos de proceder a la notificación. Así, en caso de que en la segunda oportunidad de concurrir al lugar no hubiere persona dispuesta a recibir la notificación o si el responsable se negare a firmar, procederán a fijar en la puerta de su domicilio y en sobre cerrado el instrumento…”. A juicio de este Tribunal, la expresión “puerta de su domicilio” no puede interpretarse de otro modo que la puerta de la unidad funcional o departamento donde la contribuyente tiene su domicilio fiscal o constituyó el especial, puesto que tal unidad en concreto es el lugar denunciado o elegido para recibir las notificaciones y no la dirección del edificio sin especificar el departamento. A su vez, el art. 141, CPCCN, prevé que si el notificador no pudiere entregar el instrumento, “lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares”, en clara referencia a la enumeración contenida en la primera parte de la norma, “… casa, departamento o oficina”. Conforme puede apreciarse, la expresión “puerta de acceso correspondiente” no es tan precisa como “puerta de su domicilio” utilizada por el mentado art. 100, ley 11683. Sobre el punto, arrojan luz Carlos J. Colombo y Claudio M. Kiper, quienes en su Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado, al analizar las disposiciones del art. 141, sostienen que: “La primera vez, no siendo la hipótesis sub 1, o la segunda, si lo es, el notificador que no encuentre al interesado, debe entregar la cédula a una persona que ha de ser: de la casa, departamento y oficina, o al encargado del edificio; si el requerido se negare a recibir la cédula, será ésta fijada en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares, es decir, no en la puerta de calle cuando el edificio es de departamentos, sino la que corresponda a éstos”. “Resulta de interés recordar lo expresado por Colombo en su vieja obra Código de Procedimientos Civil y Comercial Anotado y Comentado. En la época en que fue sancionado el Código no existían los edificios de elevado número de pisos, ni, por tanto, la cantidad de departamentos que hoy pueden tener cabida en ellos, ni menos las sucesivas subdivisiones a que ha dado lugar el régimen de vivienda. La norma debe ser adaptada teniendo en cuenta la finalidad perseguida: asegurar que, en lo posible, el interesado tenga conocimiento real de lo que se quiere comunicar” (ver obra citada, T. II, pág. 53, La Ley, 2ª edición, 2006). Recién la resolución del Consejo de la Magistratura Nº 188/2007, que modificó la Acordada 19/80 de la CSJN dispuso que “a efectos de la aplicación del presente reglamento, el término “fijar” deberá entenderse como la colocación de la cédula en un lugar del domicilio que mejor garantice su recepción con expresa descripción del lugar en que se fija en el acta correspondiente. En caso de no poder acceder hasta el domicilio indicado en la cédula (piso, departamento, habitación, unidad funcional, etc.), el notificador deberá fijar la cédula en el último lugar al que tenga acceso en el domicilio individualizado por calle y número (cfr. art. 153, inc. D)”. Pero esta directiva, además de ser posterior a la fecha en que se labraron las actas impugnadas en el sub lite, debe interpretarse en el contexto del inciso “B” de dicha resolución, que establece: “Las cédulas con domicilio constituido deberán ser diligenciadas con abstracción de que el requerido viva o no en el lugar. a) Si se responde a los llamados, se entrega la cédula a cualquier persona de la casa mayor de 18 años de edad. b) Si no se responde a los llamados, entregará la cédula al personal que dependa directa o indirectamente del consorcio de propietarios, en caso que lo hubiere. c) Si no pudiere entregarla, procederá a fijar la cédula en la forma indicada en el art. 153, ap. “D”. En las actas de marras, los empleados dejaron constancia de los pasos que procedieron a la fijación del sobre. Así, consta que en la primera oportunidad de concurrir, no encontraron al presidente o representante legal, apoderado o persona debidamente autorizada de la firma. En la segunda oportunidad, se dejó constancia de que “…no habiendo encontrado al representante legal, apoderado o persona autorizada de la firma, ni a persona alguna que accediese a recibir la notificación ordenada y dado que tampoco se pudo acceder al interior del edificio proceden a ensobrar la documentación precitada…” (cfr. fs. 36/37, 31 y 41). Pero, conforme puede apreciarse, no consta si antes de proceder de tal manera intentaron entregar la pieza al personal dependiente del consorcio de propietarios, como es el encargado, si el edificio contaba con portería o dependiente del consorcio (o no) que, o bien permitiera el acceso al edificio para fijar en la unidad correspondiente o estuviera dispuesto a recibir la notificación. VI. A esta altura del análisis, corresponde poner de resalto que las notificaciones, como actos procesales de transmisión, atañen al derecho de defensa, contemplado en el art. 18, CN (cfr. Sala V in re “Aldazabal Cristian Edgardo (TF-27964-I) c/DGR”, del 19/2/09). En oportunidad de resolver la causa citada, la mayoría del Tribunal sostuvo la nulidad de la notificación cursada y destacó que “… dejar un sobre cerrado conteniendo copia del acta en la puerta de reja de acceso al edificio no puede ser admitido como acto procesal válido de notificación…”. “Ello es así, dado que la simple posibilidad de que cualquier persona ajena, incluso al domicilio de que se trata, pueda retirarla o desecharla, hace perder la posibilidad siquiera de cumplir el efecto de anuncio o publicidad en el lugar requerido por la norma; extremo cuya verificación ésta exige cuando utiliza el término ´fijar en la puerta de su domicilio´(conf. art. 100, inc. b), L 11683)”. Asimismo, esta Sala, en su anterior composición, hizo lugar al recurso presentado contra la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación que declaró la improcedencia formal del recurso interpuesto por la actora. En dicha ocasión se sostuvo: “… En el contexto normativo y fáctico descripto, corresponde señalar que lo que resulta de las actas en cuestión es que en las fechas en que se acudió al domicilio de la actora, no se encontró ni a ésta ni a persona alguna legalmente autorizada dispuesta a recibir la notificación ordenada, por lo que se ensobró la copia de la resolución 240/2003 y duplicado del acta, fijando el sobre en la puerta de acceso del domicilio…”. “Lo expuesto merece las siguientes consideraciones:1)…;2) que se fijó en la puerta de acceso al domicilio arriba mencionado, pero no se indicó si fue en el piso 5º D, o en la entrada del edificio; 3)…”. Lo indicado ut supra, sumado a la naturaleza penal de la sanción aplicada y las graves consecuencias de dar por decaído el derecho de la actora a obtener la revisión jurisdiccional del acto, convencen a este Tribunal de revocar el pronunciamiento en crisis, debiendo destacarse que el carácter fehaciente del acta de notificación labrada en el marco del artículo 100, inc b), ley, acredita el hecho de haberse puesto el sobre cerrado conteniendo copia de la resolución en la puerta del domicilio, mas no demuestra que el destinatario de la comunicación la haya recibido, y ninguna disposición de la ley autoriza a dar por decaído el derecho de un contribuyente por el transcurso de un plazo del que no ha podido enterarse, por encontrarse en pugna con el derecho de defensa en juicio (en este sentido, CNP. Econ. -Sala A- Benigno SA s/amparo”- 31/3/2000)”(cfr. Sala II in re “Multiópticas SA (TF 22.488-I) c/ DGI”, del 5/2/08. VII. Las consideraciones precedentemente expuestas permiten afirmar que asiste razón a la parte actora en cuanto a la nulidad de las actas que cuestiona. No obsta a lo expuesto la circunstancia apuntada por el Dr. Brodsky en el anteúltimo párrafo del considerando I de su voto, puesto que, dado que cualquier persona que pasara por el lugar (Av. Santa Fe al 936) tuvo acceso al sobre en cuestión, resulta factible la explicación brindada por la actora en cuanto a su búsqueda (una vez anoticiada de la determinación de oficio a raíz de la recepción del mandamiento de intimación de pago efectuada ejecución fiscal) y posterior hallazgo en el hall de entrada del edificio de Av. Santa Fe 938. Tampoco resulta un obstáculo la ausencia de redargución de falsedad de las actas, puesto que el defecto o vicio del que adolecen las notificaciones ha quedado plasmado en el propio texto de éstas. Consecuentemente, siendo nulas las actas cuyas copias lucen a fs. 36/37 y 31 y 41, por no ajustarse a lo dispuesto por la normativa aplicable, cabe concluir que aun de considerarse como fecha de notificación del acto determinativo la del diligenciamiento del mandamiento de intimación de pago indicado por la accionante (diligencia que fue practicada, según el informe que luce a fs. 336, el 22/5/07), el recurso deducido ante el Tribunal Fiscal se encuentra presentado dentro el término previsto por el art. 166, ley 11683 (ver cargo de fs. 133Vta), con el plazo de gracia acordado por el art. 124, CPCCN, supletoriamente aplicable (sobre la aplicación de este último, ver Carlos M. Giuliane Fonrouge y Susana Camila Navarrine, Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social, Ley 11.683, 8a. edición, Ed. Depalma, comentario al art. 166, págs. 704 y 705).
VIII. Por lo expuesto,
CORRESPONDE hacer lugar al recurso intentado y revocar la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se imponen por su orden, en atención a las particulares circunstancias de autos y a las dudas interpretativas que pueden generar las normas utilizadas. Así se decide.
Luis M. Márquez – José Luis López Castiñeira ■
