PROBATION

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Finalidad del instituto. Pena a tener en cuenta para la procedencia del beneficio. REGLA DE CONDUCTA. No taxatividad. Ejercicio de la profesión de abogado. INHABILITACIÓN. Caso: Atribución de delitos cuyas figuras penales no contemplan como pena principal conjunta la pena de inhabilitación. Improcedencia
1– El instituto de la probation tiene como finalidad encontrar un modo más equitativo de armonizar el conflicto, orientando su solución hacia un sistema no punitivo, con eximente de pena para el acusado y el mejor resguardo del interés de la víctima. Tal propósito deja traslucir el cambio de paradigma de la Justicia penal, que busca una opción a la tradicional respuesta consistente en que la acción penal se agota en una sentencia que, en caso de condena, impone una sanción.

2– En lo que respecta a la pena a tener en cuenta para la procedencia del referido beneficio, los principios de mínima suficiencia y de estricta proporcionalidad han posibilitado adoptar, desde el precedente «Balboa», la denominada “tesis amplia”, la cual supedita la procedencia de la probation a una hipotética pena en concreto no mayor a tres años de prisión, tal como lo establece la ley penal respecto de la condena condicional.

3– Cuando concurre junto a la pena privativa de libertad (en forma conjunta) otra especie de pena como la inhabilitación, que se encuentra excluida de la suspensión de juicio a prueba cuando se conmina como pena exclusiva (CP, 76 bis, últ. párr.), la jurisprudencia de la Sala Penal ha desarrollado las razones para compatibilizar esa situación a fin de que la inhabilitación conjunta no derive en una negativa a la concesión del beneficio cuando se encuentran reunidos todos los requisitos (pronóstico de condicionalidad de la pena, oferta reparatoria razonable, etc.).

4– Conforme reiterada jurisprudencia de la Sala Penal del TSJ de Cba., se especificó que si lo que justificó la exclusión de los delitos castigados con pena de inhabilitación, del beneficio de la probation, fue el interés general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, tal objetivo puede salvaguardarse eficazmente mediante la imposición de una regla de conducta que, justamente, neutralice el peligro que la continuidad en la actividad de que se trate puede significar para la vida en comunidad. Además, se sostuvo que no se puede comparar la pena de inhabilitación –que se aplica coactivamente y, por ende, sin necesidad de que el condenado preste aquiescencia– con la medida cautelar que se impone al concederse el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, puesto que en este último caso se trata de una regla de conducta que la ley exige como consecuencia del otorgamiento del beneficio solicitado por el propio imputado, la que puede discernir libremente el juzgador ya que, como se expuso, la Sala adhiere a la tesis de que las reglas de conducta previstas en el art. 27 bis no son taxativas.

5– En el caso concreto, al acusado se le atribuyeron los delitos de defraudación por administración fraudulenta reiterada (dos hechos), supresión de documento público y estafa procesal en grado de tentativa, en concurso ideal, reiterada (tres hechos); figuras penales que no contemplan como pena principal conjunta la pena de inhabilitación. En consecuencia, la concesión de la probation –en este caso– no estaba necesariamente subordinada a la ordenación de una inhabilitación como regla de conducta, para así sortear el obstáculo del art. 76 bis in fine del CP, como ha sucedido en todos los precedentes de la Sala con relación a delitos culposos que se conminan con pena privativa de libertad y también inhabilitación especial.

6– En autos, en lo que respecta a la pena a tener en cuenta para la procedencia del referido beneficio, el juzgador entendió que en caso de recaer condena, al acusado se le impondrá una pena privativa de la libertad en suspenso, utilizando el mismo marco punitivo que la Fiscalía de Cámara, esto es, mínimo de un año y máximo de doce años de pena privativa de libertad. Mas nada ha fundado acerca de la posibilidad de agravar el marco punitivo dentro del cual efectuó la ponderación, con la inhabilitación complementaria especial prevista en el art. 20 bis, inc. 3, CP , de modo que su hipotética aplicación en caso de condena configura un obstáculo a la procedencia de la probation que tornara indispensable una regla de conducta tendiente a evitar el riesgo durante el período de prueba.

7– Repárese que esta pena complementaria, al igual que la multa complementaria, la utilización de armas o la intervención de menores, implican una modificación en los tipos de los delitos previstos en la Parte Especial y las leyes complementarias que conllevan a una agravación de las consecuencias punitivas, con las consiguientes repercusiones dogmáticas, esto es, la compatibilidad con el principio de culpabilidad, ya que, como es sabido, éste debe alcanzar a los elementos del tipo, y con la prohibición de la doble valoración, ya que no corresponde su aplicación si la modalidad a la que aluden está ya prevista en la Parte Especial. De allí que si todas estas disposiciones se interpretan como reglas que modifican los tipos de la Parte Especial, la consecuencia desde la perspectiva del debido proceso es que debe estar incluida en la acusación a fin de garantizar la defensa y la posibilidad de refutarlo.

8– Huérfana la decisión recurrida de toda argumentación atinente a la eventual aplicación de este marco punitivo más gravoso que incluyera la inhabilitación especial y vinculara así la necesidad de estatuir una regla de conducta congruente para compatibilizar el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba ante la exclusión de los delitos conminados con pena de inhabilitación, la imposición de la regla de conducta (inhabilitación para el ejercicio de la profesión) deviene infundada y además sorpresiva, en perjuicio de la defensa. Ello así por cuanto si el marco punitivo contiene la inhabilitación (además de la pena privativa de libertad), quien solicita el beneficio es sabedor y presta su consentimiento para la imposición de una regla de conducta durante el término de prueba congruente con la neutralización del riesgo de la actividad que desarrollaba cuando cometió el supuesto delito. Ello no sucede fatalmente con las penas complementarias previstas tanto en los arts. 20 bis y 22 bis, en tanto están sujetas a una ponderación individualizadora, cuya posibilidad debe anticiparse en la acusación y en la fundamentación de la resolución acerca de su hipotética aplicación en caso de condena para desde allí derivar la indispensabilidad de una regla de conducta impeditiva.

TSJ Sala Penal Cba. 14/6/10. Sentencia Nº 156. “Munuce, Carlos Daniel p.s.a. defraudación por administración fraudulenta reiterada, etc. -Recurso de Casación-”

Córdoba, 14 de junio de 2010

¿Es nula la sentencia o ha aplicado erróneamente los artículos 76 ter, primer párrafo y 27 bis del Código Penal?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por auto N° 72, del 4/5/09, la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Cruz del Eje, en lo que aquí interesa, resolvió: “…I. Suspender el juicio a prueba que se sigue en contra de Carlos Daniel Munuce, por los hechos nominados primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la requisitoria fiscal de citación a juicio de fs. 204/230, tipificados como defraudación por administración fraudulenta reiterada –dos hechos–, supresión de documento público y estafa procesal en grado de tentativa –tres hechos–, todo en concurso real, por el término de dos años y seis meses. II. Disponer que por el término de la suspensión deberá observar las siguientes reglas de conducta, bajo apercibimiento de serle revocado el beneficio acordado: …2) realizar curso o seminario de capacitación en relación al tema “Ética del Abogado”, debiendo acreditar debidamente la realización del mismo. 3) Abstenerse de ejercer la profesión de abogado, ya sea en forma pública o privada, en forma independiente o en relación de dependencia o de cualquier otro modo que implique un ejercicio de la misma…”. II. Contra dicha resolución, recurrió en casación el imputado Carlos Daniel Munuce, con el patrocinio letrado del asesor letrado, Dr. Damián Abad, invocando el motivo sustancial previsto en el art. 468 inc. 1° del CPP. El recurrente señala que el a quo aplicó erróneamente la ley sustantiva al imponer la inhabilitación para ejercer la profesión de abogado como regla de conducta (art. 76 ter, 1º párr.y 27 bis, CP). En primer lugar, considera que si bien el iudex asentó su conclusión en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia y adscribió al criterio de la no taxatividad de las reglas de conducta previstas en el art. 27 bis, CP, omitió tener en cuenta que todos los precedentes que cita se refieren a tipos penales que contemplan la posibilidad de ser reprimidos con pena de inhabilitación (lesiones u homicidios culposos), es decir, que en todos la inhabilitación viene aneja en la misma figura, lo que no sucede en autos. En consecuencia, al no tener previsto ninguno de los delitos que le fueron imputados a su defendido tal accesoria y al fallar como lo hizo, el a quo sobredimensionó la institución de la probation. En segundo lugar, advierte que la inhabilitación para el ejercicio de la profesión que le fue impuesta a Munuce no es la adecuada para lograr que el imputado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, puesto que el tribunal debió haber aplicado una regla que se adecuara a esa finalidad resocializadora, sin que perjudique al nombrado de tamaña manera al cercenarle la fuente misma de sustento alimentario. En efecto, alega, la inhabilitación se justifica cuando es el único medio posible para neutralizar la actividad riesgosa desplegada por el imputado y no requiere que sea absoluta cuando puede ser parcial en tanto logre desactivar el riesgo que se desplegó. Critica que aun cuando el iudex fundó la cuestión en que los hechos atribuidos tuvieron relación con el ejercicio profesional, lo cierto es que no justificó por qué decidió esa norma [de] conducta y no otra, habiendo muchas otras que también le permitirían a Munuce adquirir la capacidad de comprender y respetar las reglas. Admite que la inhabilitación le fue impuesta a su asistido como regla de conducta y no como condena; ahora bien, advierte que ella es por demás excesiva frente a la función pedagógica del derecho, más aún ante su primer hecho y que por supuesto le causa un perjuicio enorme a su pupilo. En este orden de ideas, cita doctrina y resalta que al no ser específica la norma penal en cuanto a la extensión de la interdicción, la interpretación debe ser a favor del imputado en cuanto a que la misma no alcance necesariamente a todas las actividades de su profesión. Aclara que si bien la inhabilitación especial es una pena complementaria que se aplica con relación a figuras penales que no la contemplan en la parte especial, no procede su aplicación cuando no se dan los supuestos del art. 20 bis, CP, que a su entender es lo que ocurre en autos, puesto que los comportamientos atribuidos a Munuce pudieron ser cometidos por cualquier persona que se gane la confianza de las víctimas, sin necesidad de que también tenga que revestir la calidad de abogado. En tercer lugar, denuncia que el a quo, al inhabilitar a su defendido para el ejercicio de la profesión, se excedió en funciones que son propias del Tribunal de Disciplina que, incluso, ya está interviniendo. En consecuencia, si el propio Estado ya tiene un órgano específico para actuar y eventualmente expedirse sobre el ejercicio profesional de Munuce, hacerlo en esta instancia es exorbitar la función específica y propia de otro órgano. Por ello, solicita se revoque parcialmente el auto cuestionado en torno a la aplicación de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, por entender que ha sido erróneamente aplicado el art. 76 bis y ctes., CP. III. La Cámara en lo Criminal de Cruz del Eje, en contra del dictamen negativo de la Fiscalía de Cámara que consideró improcedente el otorgamiento de la probation partiendo de un pronóstico de pena efectiva con base en la escala penal suministrada sólo por el concurso de delitos enrostrado en la acusación (y sin ninguna referida a la pretensión de aplicación de la inhabilitación complementaria prevista por el art. 20 bis, CP), se expidió sobre la invalidez del dictamen y, consiguientemente, por la posibilidad de condenación condicional. Con base en esta posibilidad, entendió procedente la probation imponiendo como regla de conducta “a los fines preventivos en tanto todos los hechos imputados tienen directa relación con el ejercicio de la profesión de abogado y fue su actuación como abogado la cual le permitió cometer, presuntamente, los cinco hechos atribuidos (…) dicha regla de conducta se estima idónea para neutralizar el peligro que importa la continuidad en la actividad”. IV.1. En primer término, corresponde enfatizar que una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el impugnante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el tribunal en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius (arts. 456 y 479, CPP) (TSJ, Sala Penal, «Nardi», S.N° 88, 19/10/00; «Angioletti», S.N° 122, 27/12/01; “Bertella”, S.N° 329, 16/12/09 -entre otros-. Cfr. Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal, Lerner, Córdoba, 1986, p. 484, nota 2; Barberá de Riso, María Cristina, Manual de casación penal, Advocatus, Córdoba, 1997, pp. 23, 26 y 27). 2. El gravamen del recurrente se focaliza en denunciar la errónea aplicación de la ley sustantiva, por cuanto el tribunal a quo, al conceder la suspensión del juicio a prueba, decidió establecer como regla de conducta la inhabilitación del imputado Carlos Daniel Munuce para ejercer la profesión de abogado. 3. Conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, el instituto de la probation tiene como finalidad encontrar un modo más equitativo de armonizar el conflicto, orientando su solución hacia un sistema no punitivo, con eximente de pena para el acusado y el mejor resguardo del interés de la víctima. Tal propósito deja traslucir el cambio de paradigma de la Justicia penal, que busca una opción a la tradicional respuesta consistente en que la acción penal se agota en una sentencia, que en caso de condena, impone una sanción. En lo que respecta a la pena a tener en cuenta para la procedencia del referido beneficio, los principios de mínima suficiencia y de estricta proporcionalidad han posibilitado adoptar, desde el precedente «Balboa» (S. N° 10, 19/3/04), la denominada “tesis amplia”, la cual supedita la procedencia de la probation (CP, 76 bis, 4º párr.) a una hipotética pena en concreto no mayor a tres años de prisión, tal como lo establece la ley penal respecto de la condena condicional (art. 26, CP), siendo tal doctrina sostenida de manera unánime por los miembros de este Tribunal desde el precedente «Girbau» (S. N° 149, 20/6/08). 4. Cuando concurre junto a la pena privativa de libertad (en forma conjunta) otra especie de pena como la inhabilitación, que se encuentra excluida de la suspensión del juicio a prueba cuando se conmina como pena exclusiva (CP, 76 bis, últ. párr.), la jurisprudencia de la Sala Penal ha desarrollado las razones para compatibilizar esa situación a fin de que la inhabilitación conjunta no derive en una negativa a la concesión del beneficio cuando se encuentran reunidos todos los requisitos (pronóstico de condicionalidad de la pena, oferta reparatoria razonable, etc.). Conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, se especificó que si lo que justificó la exclusión de los delitos castigados con pena de inhabilitación, del beneficio de la probation, fue el interés general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, tal objetivo puede salvaguardarse eficazmente mediante la imposición de una regla de conducta que, justamente, neutralice el peligro que la continuidad en la actividad de que se trate puede significar para la vida en comunidad (TSJ de Córdoba, Sala Penal, «Pérez», S. N°82, 12/9/03; “Fassi”, S. N°14, 28/2/07 –entre otros–). Además, este Tribunal sostuvo en numerosas oportunidades que no se puede comparar la pena de inhabilitación, que se aplica coactivamente y, por ende, sin necesidad de que el condenado preste aquiescencia, con la medida cautelar que se impone al concederse el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, puesto que en este último caso se trata de una regla de conducta que la ley exige como consecuencia del otorgamiento del beneficio solicitado por el propio imputado, la que puede discernir libremente el juzgador ya que, como se expuso, la Sala adhiere a la tesis que las reglas de conducta previstas en el art. 27 bis no son taxativas (TSJ, Sala Penal, «Pérez», cit.). 5. Del cotejo de la doctrina sustentada por esta Sala Penal y los argumentos reseñados con anterioridad, surge que la crítica del recurrente es de recibo. En efecto, la argumentación ensayada por el a quo para fijar como regla de conducta la inhabilitación del acusado Munuce adolece de una fundamentación defectuosa, por los siguientes motivos: a. Al acusado Carlos Daniel Munuce se le atribuyeron los delitos de defraudación por administración fraudulenta reiterada (dos hechos), supresión de documento público y estafa procesal en grado de tentativa, en concurso ideal, reiterada (tres hechos); figuras penales que no contemplan como pena principal conjunta la pena de inhabilitación. En consecuencia, la concesión de la probation –en este caso– no estaba necesariamente subordinada a la ordenación de una inhabilitación como regla de conducta para así sortear el obstáculo del art. 76 bis in fine, CP, como ha sucedido en todos los precedentes de la Sala con relación a delitos culposos que se conminan con pena privativa de libertad y también inhabilitación especial. b. En lo que respecta a la pena a tener en cuenta para la procedencia del referido beneficio, el juzgador entendió que en caso de recaer condena a Carlos Daniel Munuce, se le impondrá una pena privativa de la libertad en suspenso, utilizando el mismo marco punitivo que la Fiscalía de Cámara, esto es, mínimo de un año y máximo de doce años de pena privativa de libertad. Mas nada ha fundado acerca de la posibilidad de agravar el marco punitivo dentro del cual efectuó la ponderación, con la inhabilitación complementaria especial prevista en el art. 20 bis, inc.3, CP , de modo que su hipotética aplicación en caso de condena configurase un obstáculo a la procedencia de la probation que tornara indispensable una regla de conducta tendiente a evitar el riesgo durante el período de prueba. Repárese que esta pena complementaria, al igual que la multa complementaria (CP, 22 bis), la utilización de armas (CP, 41 bis) o la intervención de menores (CP, 41, quater), implican una modificación en los tipos de los delitos previstos en la Parte Especial y las leyes complementarias que conllevan a una agravación de las consecuencias punitivas, con las consiguientes repercusiones dogmáticas, esto es, la compatibilidad con el principio de culpabilidad, ya que como es sabido éste debe alcanzar a los elementos del tipo, y con la prohibición de la doble valoración ya que no corresponde su aplicación si la modalidad a la que aluden está ya prevista en la Parte Especial (TSJ, Sala Penal, “Drueta”, S. Nº 259, 2/10/09). De allí que si todas estas disposiciones se interpretan como reglas que modifican los tipos de la Parte Especial, la consecuencia desde la perspectiva del debido proceso es que debe estar incluida en la acusación a fin de garantizar la defensa y la posibilidad de refutarlo (en tal sentido, Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal- Parte General, Ed. Ediar, p. 934; TSJ, Sala penal, “Drueta”). Huérfana la decisión recurrida de toda argumentación atinente a la eventual aplicación de este marco punitivo más gravoso que incluyera la inhabilitación especial y vinculara así la necesidad de estatuir una regla de conducta congruente para compatibilizar el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba ante la exclusión de los delitos conminados con pena de inhabilitación, la imposición de la regla de conducta (inhabilitación para el ejercicio de la profesión) deviene infundada y además sorpresiva, en perjuicio de la defensa. Ello así por cuanto si el marco punitivo contiene la inhabilitación (además de la pena privativa de libertad), quien solicita el beneficio es sabedor y presta su consentimiento para la imposición de una regla de conducta durante el término de prueba congruente con la neutralización del riesgo de la actividad que desarrollaba cuando cometió el supuesto delito. Ello no sucede fatalmente con las penas complementarias previstas tanto en los arts. 20 bis y 22 bis, en tanto están sujetas a una ponderación individualizadora, cuya posibilidad debe anticiparse en la acusación y en la fundamentación de la resolución acerca de su hipotética aplicación en caso de condena para desde allí derivar la indispensabilidad de una regla de conducta impeditiva. Así voto.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos por el imputado Carlos Daniel Munuce con el patrocinio letrado del asesor letrado, Dr. Damián Abad, en consecuencia modificar el Auto N° 72, del 4/5/09, dictado por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Cruz del Eje, y dejar sin efecto la regla de conducta relativa a la inhabilitación para ejercer la profesión de abogado, ya sea en forma pública o privada, en forma independiente o en relación de dependencia o de cualquier otro modo que implique un ejercicio de la misma. II. Sin costas en la alzada (arts. 550 y 551, CPP).

Aída Tarditi – María Esther Cafure de Battistelli –María de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■