PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD

qdom Autonomía respecto del robo calificado. CONCURSO DE DELITOS. PENA. Graduación. Atenuantes: Incidencia de la situación de pobreza. Necesidad de probar su influencia en el ámbito de autodeterminación. Adicción a las drogas. LIBERTAD PROBATORIA. Falta de secuestro de arma impropia: irrelevancia a los fines de la calificación 1– En la especie, la privación ilegítima de la libertad cobró autonomía respecto del robo calificado pues rebasó los límites propios del desapoderamiento para anular a la víctima, que fue retenida a pesar de que ya se había logrado el despojo, de donde resulta correcta la aplicación del art. 142, inc. 1, CP.

2– El art. 41 inc. 2, CP, establece que se deberán tener en cuenta como atenuantes para minimizar el reproche penal la miseria o la dificultad de ganarse el sustento relacionadas con los motivos que llevan a delinquir. En autos, no se probó que la pobreza se haya vinculado con la comisión del hecho. No es arbitrario descartarla como atenuante si no se demuestra su incidencia sobre el ámbito de autodeterminación del imputado. La situación de miseria y los problemas familiares no pueden reputarse como situaciones objetivas que, acreditadas, resulten suficientes para minimizar el reproche. Deben conectarse con el tipo y analizarse cómo jugaron para evidenciar menor culpabilidad.

3– La realidad de las unidades penitenciarias no puede incluirse en las pautas de los arts. 40 y 41, CP. El sistema no se traduce en aumento o disminución de cantidades fijas de pena, ya que el art. 41 señala pautas según las cuales se debe fijar la pena dentro de los límites de la escala, sin que el juez deba quedar sujeto a moldes respecto del quantum como a la especie de pena.

4– La falta de interés del imputado en la superación de la adicción a las drogas se relaciona con su conducta posterior al hecho, por lo que no existiría motivo por el que deba gravitar esa circunstancia a la hora de individualizar la pena. Si bien el dato no funciona como diminuente en forma automática, lo cierto es que, en el sub examen, el informe que da cuenta de una situación de afectación de capacidad obligacional lleva a que corresponda la valoración de tal circunstancia como atenuante.

5– Resulta ajeno al principio de libertad probatoria afirmar que el hecho no existió sobre la base de que no fue habido el objeto utilizado como arma impropia en el robo, apareciendo el planteo vinculado con un sistema de prueba tasada, que no rige. La subsunción típica de la conducta dentro de la figura del art. 166 inc. 2 es adecuada, sin que se conmueva la calificación por la circunstancia de que el objeto no haya sido secuestrado, ya que su presencia y utilización no escapó de la percepción de la víctima.

17470 – Trib. Casac. Penal Sala II Bs. As. 16/9/08. C. Nº C- 12.210-12.351/II. Trib. de origen: Trib. Oral Crim. Nº 1 San Martín, Bs. As. “I., P. O. y otros s/ Recurso de Casación”

La Plata, 16 de septiembre de 2008

1) ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto en la causa 12210/II? 2) ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto en la causa 12351/II?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Fernando Luis María Mancini dijo:

Llegan los presentes autos a este Tribunal como consecuencia de los recursos de casación interpuestos por los Sres. defensores de los imputados O. P. I. y D. G. B., respecto del pronunciamiento recaído en la Causa Nº 1249 del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial San Martín, por la que se condenó a los nombrados a la pena de seis años de prisión con accesorias legales y costas, por haber sido hallados coautores penalmente responsables de los delitos de robo agravado por el uso de arma en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada. I. A fs. 45/49 vta. de la causa 12210/II el señor defensor oficial del Departamento Judicial San Martín, doctor Santiago Eduardo Reil, interpuso recurso de casación a favor del imputado O. P. I. Como único motivo de agravio, plantea el recurrente la errónea aplicación de los arts. 210 y 373 con relación a los arts. 40 y 41, CP. Se disconforma de que el a quo haya descartado ponderar como atenuantes las "circunstancias de vida, familia y personalidad" del imputado así como también la "crítica" realidad actual de las unidades penitenciarias provinciales. En virtud de esa decisión del tribunal, entiende que se arribó a una pena excesiva. En cuanto a la situación económica, familiar y de vida del encausado, entiende que fue incorrectamente descartada pues de los fundamentos brindados se desprendería que en realidad se "ocultó la gravedad del problema" cuando sólo se tildó de "triste" a dicha situación. A fin de dar mayor sustento a su tesiura, trae a colación el informe socioambiental de fs. 224 del que se desprenderían las "pésimas condiciones de vida" de su asistido y de su grupo familiar. Se agravia de que el a quo haya concluido que el encartado sufría ni más ni menos que las mismas penurias que una gran porción de la población que elige no delinquir, sosteniendo que no resulta tarea de los jueces efectuar comparaciones "de semejante tono moral", sino que su deber es juzgar en el caso concreto. Sumado a ello no comparte la conclusión del a quo en cuanto habría afirmado que el imputado provenía de un hogar bien constituido, puesto que entiende que tal aseveración resulta absurda si se tiene en cuenta que su madre había fallecido a muy temprana edad, el abandono paterno sufrido y la vida de extrema pobreza que llevaba. En cuanto a la adicción a las drogas padecida por el encartado, se disconforma de que los jueces la hayan descartado a fin de disminuir la pena, pues señala que resulta absurda la manifestación del a quo en cuanto sindicó falta de interés por parte del acusado para superar esa situación, alegando que constan en autos diversos informes del Servicio Penitenciario que dan cuenta de su ingreso a un grupo de tratamiento y de los esfuerzos allí realizados. Se queja también de que no se haya tenido en cuenta como atenuante la realidad de las unidades penitenciarias de la provincia de Buenos Aires. En tal sentido, manifiesta que si el Estado no puede garantizar que el cumplimiento de la pena abastezca con los requisitos mínimos que debe tener a fin de lograr una adecuada reinserción social, entonces no se cumple con el mínimo de racionalidad que debe informar los actos de poder estatal. En virtud de esas consideraciones concluye que el tratamiento de la determinación de la pena efectuado en el fallo implicó un déficit en la valoración de las pautas abordadas, lo que se habría traducido en la aplicación de una pena excesiva. A partir de ello, solicita la casación de la sentencia y la aplicación del mínimo legal previsto para el delito endilgado. II. A fs. 62 se presenta la Sra. Defensora Adjunta ante esta instancia desistiendo de la audiencia de informes y acompañando un memorial en el que acompaña en todos sus términos la presentación del Sr. Defensor de la instancia a la vez que invoca el precedente de esta Sala dictado en la causa Nº 4191 "Moreira, Alejandro M." A fs. 63/65 hace lo propio el Sr. Fiscal Adjunto ante este Tribunal, quien asimismo desiste de la celebración de la audiencia de informes y presenta su memorial en el que solicita el rechazo del planteo, en el entendimiento de que la pena impuesta resultaría proporcional al injusto cometido y a la culpabilidad del encartado. III. Entiendo que la queja merece prosperar sólo parcialmente. Sin embargo, concretamente, con relación a las dificultades económicas puestas de relieve por la defensa, el agravio no merece ser atendido puesto que si bien el art. 41 inc. 2, CP, establece que los jueces deberán tener en cuenta la miseria o la dificultad de ganarse el sustento, en la norma se lo relaciona directamente con "los motivos que lo llevaron a delinquir", y en el caso no viene probado (y ni siquiera alegado) que la pobreza se haya relacionado con la comisión del hecho juzgado, por lo que no resulta entonces contrario a esa normativa que el a quo no la haya ponderado con efecto diminuente. Es que tampoco puede reputarse arbitraria la decisión del tribunal de descartar como circunstancias atenuantes los alegados problemas familiares y las dificultades económicas si no se ha demostrado que ellos tuvieron incidencia concreta sobre el ámbito de autodeterminación del imputado a la hora de llevar adelante el injusto en trato. Tanto la situación de miseria como los problemas familiares, que podrían adscribirse, en los términos de la ley, a las "condiciones personales" del inculpado (art. 41 inc. 2, CP), no pueden reputarse como situaciones objetivas que, una vez acreditadas, resulten suficientes por sí mismas para minimizar el reproche penal. Resulta necesario conectar esas situaciones no sólo con el tipo de delito juzgado sino, además, analizar cómo han jugado en el caso concreto para evidenciar una menor culpabilidad en el autor. Por otro lado, ese aspecto del reclamo resulta asimismo insuficiente, pues, en lo fundamental, hace pie en reiterar la explicación respecto de la situación de pobreza del imputado y su grupo familiar, pero no se encarga de evidenciar en el caso cómo esas circunstancias habrían influido en el hecho concreto, y tampoco de rebatir acabadamente los fundamentos brindados por los jueces para descartarlas, más allá de la genérica afirmación de que se trataría de juicios morales impropios en relación con la tarea que deben desarrollar los magistrados, lo que no resulta una vía idónea para evidenciar las transgresiones a los arts. 40 y 41, CP, denunciadas. Ahora bien, respecto a la pretensión del quejoso en cuanto a que se compute como atenuante la realidad de las unidades penitenciarias bonaerenses, tampoco merece prosperar desde que las genéricas referencias que el agraviado efectúa al respecto mal pueden incluirse en alguna de las pautas previstas en los arts. 40 y 41, CP, no solamente en orden a la dificultad de ponderar contingencias posteriores al hecho, sino especialmente en orden a la falta de explicitación concreta que sobre el punto se hace respecto del procesado I. Sumado a ello, no resulta ocioso recordar que resulta de la facultad de los magistrados de juicio el seleccionar el monto de pena a imponer –siempre que se ajusten a los parámetros impuestos en la escala de la figura de que se trate– a la luz de las circunstancias agravantes y diminuentes merituadas. Adviértase que el sistema de atenuantes y agravantes establecido por los arts. 40 y 41, CP, no se traduce en aumento o disminución de cantidades fijas de pena, pues el art. 41 señala una serie de pautas según las cuales el juzgador debe fijar la pena dentro de los límites de la escala penal sin quedar sujeto a moldes tasados ni en torno al quantum ni a la especie de pena a aplicar, siempre que tal operación, reitero, respete los límites impuestos por la escala. Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, debe atenderse favorablemente la queja vinculada con la adicción a las drogas que padece I., aunque por los motivos que de seguido expondré. Concretamente, con relación al interés (o su falta) en la superación de la adicción a las drogas, por fuera de las consideraciones del a quo y de la propia defensa, se advierte que se trata de un tópico que, en definitiva, se relaciona con la conducta posterior del sujeto al hecho juzgado, por lo que "a priori" no existiría motivo por el que deba gravitar a la hora de individualizar, al no relacionarse con el injusto en trato. Pero si bien el dato referido a la adicción a las drogas no funciona como una diminuente " per se " en forma automática, lo cierto es que, en el caso, el informe agregado da cuenta de una situación en la que el nombrado muestra afectada relativamente su capacidad obligacional, tanto laboral como legalmente en modo genérico, y desde ese aspecto entonces la queja de la defensa resulta atendible, correspondiendo la valoración de esa circunstancia como atenuante y la consecuente disminución de la pena impuesta. Por los fundamentos brindados entiendo que se deben declarar inobservados los arts. 210 y 373 con relación a los arts. 40 y 41, CP, sólo en cuanto a la falta de ponderación como atenuante de la situación de drogadependiente del imputado I., debiendo quedar firmes las restantes circunstancias atenuantes y agravantes valoradas por los magistrados en el fallo recurrido, y en función de ello corresponde fijar la pena respecto del nombrado en cinco años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas. En función de ello, propongo al acuerdo la procedencia parcial de este recurso, sin costas. (arts. 40 y 41, CP y 106, 210, 373, 448, 530, ss y cc., CPP). Así lo voto.

El doctor Jorge Hugo Celesia adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Fernando Luis María Mancini dijo:

I. A fs. 38/41 de la causa Nº 12351 presenta su recurso de casación el Sr. Defensor Oficial, Dr. Ricardo Thomas, a favor del imputado B. Funda su pretensión nulificante en tres caminos argumentales diversos: a) Por un lado, cuestiona la acreditación de la autoría penalmente responsable de su defendido. En tal sentido se agravia de que no se hayan valorado las versiones exculpatorias brindadas por los menores G. B. –primo del imputado– y N. T., así como tampoco la aportada por N. F. Por otro lado, argumenta que la víctima declaró que habían intervenido tres sujetos, mientras que el acta de procedimiento da cuenta de que se aprehendieron cuatro personas. Alega asimismo que mientras a B. se lo llevaron a la comisaría para averiguar sus antecedentes, fue I. quien fue llevado por haber sido encontrado con efectos del automotor sustraído. Por otro lado, argumenta que pese a que I. admitió su participación en el hecho, en ningún momento indicó como coautor a B. Afirma que cuando el testigo N. F. aludió a un tal "cepillo" B., tal no es el apodo con el que se lo conoce a su pupilo, y resalta que tampoco fue individualizado por ese testigo en oportunidad de llevarse a cabo el reconocimiento en rueda de personas obrante a fs. 42/vta del expediente principal. Si bien reconoce que su asistido fue sindicado por la víctima como quien viajaba en el asiento del acompañante, resta valor a sus dichos pues habría manifestado que el mismo vestía una remera, mientras que en realidad habría estado vestido con una campera color azul. Por tales circunstancias concluye que resulta imposible tener certeza respecto de la autoría de su defendido. b) Por otro lado, cuestiona la prueba del empleo de un objeto utilizado como arma impropia en el robo. Señala que la existencia de una herida en la cabeza y el traumatismo en el cráneo puede(n) servir para acreditar un golpe pero no para sostener con qué se efectuó. En ese sentido afirma que el tribunal soslaya indebidamente que si bien la víctima afirmó que fue golpeada con la culata de un arma, ese objeto no sólo no fue hallado sino que tampoco el a quo lo tuvo como existente. Concluye este tramo de la queja afirmando que "carece de todo respaldo probatorio que la víctima fuera golpeada con un caño" y por ello solicita la recalificación del evento como robo simple -art. 164, CP-. c) Por último, plantea la errónea aplicación del art. 142 inc. 1, CP. Aduce que la permanencia de la víctima a bordo del rodado no excedió el marco de violencia propio del robo simple. Señala que la víctima fue desapoderada de sus pertenencias dentro del rodado, mientras circulaba por la vía pública y una vez finalizada la actividad delictiva, los autores abandonaron el vehículo en un descampado ordenando a la víctima que corriera, de lo que se desprendería que las circunstancias del hecho no evidenciarían que, conforme el plan de los autores, se haya actuado en perjuicio de la libertad ambulatoria de la víctima más allá de lo necesario para ese plan. d) Por los fundamentos vertidos, solicita la libre absolución del imputado B. y subsidiariamente que se recalifiquen los hechos como robo simple, disminuyendo consecuentemente la pena impuesta. II. Con relación a este tramo de la queja, el Dr. Roldán estima que debe ser rechazado en tanto no se verificarían las transgresiones legales denunciadas por el recurrente. III. Coincido con el Sr. fiscal en cuanto a la improcedencia del recurso. A. Tras haber efectuado el máximo esfuerzo revisor, o sea agotando la revisión de lo revisable, sin vulnerar el principio de inmediación que rige en materia de recepción de prueba durante el debate oral y la valoración que el juez sentenciante hizo de la misma (P-84747 "CER" SCPBA), puede sostenerse que en el caso, con relación a la autoría de B., el fallo no merece objeciones. Sin perjuicio de los intentos de la defensa por hacer notar que no existiría prueba de cargo suficiente con relación al punto, se advierte que los recurrentes formaron su convicción respecto de la autoría de B. irreprochablemente, pues tuvieron en cuenta el categórico reconocimiento efectuado por la víctima en la comisaría y posteriormente en oportunidad de llevarse a cabo un reconocimiento en rueda de personas. En tal sentido en el fallo se señaló que R. había indicado a B. como la persona que se ubicó en el asiento del acompañante y le propinó un golpe de puño en el labio. Con relación al tramo del agravio referido a una supuesta discrepancia en cuanto a la vestimenta del encartado, no sólo ello no constituiría una diferencia esencial a fin de restar credibilidad al relato efectuado por la víctima, si se tiene en cuenta el categórico reconocimiento que efectuó, sino que además esa inconsistencia no es tal pues los magistrados especificaron que al prestar declaración ante el Tribunal, R. indicó que uno de los sujetos que abordó el remis, al momento de iniciar el viaje, vestía una bermuda, y ello resultó plenamente coincidente con el acta de fs. 1/2 en la que se dejó constancia de que B. vestía esa prenda. Por otro lado, si bien la defensa señala que I. no habría indicado al imputado, de todas maneras de su declaración no se desprende que haya actuado solo, sino por el contrario en compañía de al menos otro sujeto (ya que refirió a la comisión del hecho junto con "el cabezón"), con lo cual no se advierte desvío lógico alguno en el razonamiento sentencial. Además, no puede perderse de vista que se señaló también que uno de los sujetos del grupo que tomó parte en los hechos había sido B., pues a la contundente prueba de cargo aludida se sumaron los indicios de presencia y oportunidad al haber sido aprehendido en las inmediaciones del automotor y saliendo del campo, sin que otros sujetos más que los del referido grupo se encontraran en el lugar, como aseveraron L. y J. Partiendo de los extremos apuntados, los jueces concluyeron que "…la concatenación de todos y cada uno de los elementos señalados conduce a un mismo fin, cual es la plena convicción, en el juicio de imputación penal respecto del justiciable nombrado…" Por mi parte, a la luz de los argumentos reseñados y su contraposición con las correspondientes piezas del expediente y en especial la sentencia considerada en su integridad, encuentro acertada la solución brindada por el a quo, apareciendo entonces respetados los arts. 106, 210 y 373 del rito. Es que, además, se advierte que la técnica recursiva empleada resulta insuficiente pues sobre la base de generalidades y datos a los que asigna una superlativa importancia, no se encarga de rebatir los fundamentos dados por los magistrados para arribar a su convicción sino que se limita a efectuar un análisis parcial y fragmentario de la prueba en la dirección más conveniente a sus intereses, pero sin lograr evidenciar el error en el que habría incurrido el a quo. Sumado a ello, resultan ineficaces los embates dirigidos a cuestionar el hecho de que los magistrados no hayan valorado las declaraciones de los menores T. y G. B., al igual que el de N. F., pues los magistrados brindaron los fundamentos para así decidir y señalaron que, en el caso de los menores, la situación de éstos no se encontraba resuelta, a lo que se suma que tampoco habían prestado juramento. En razón de ello los jueces afirmaron el "valor relativo de apreciación de esos testimonios". También tuvieron en cuenta a la hora de valorarlos circunstancias relacionadas con el grado de parentesco, amistad, su vinculación con los hechos ventilados, etc. Frente a ese razonamiento no sólo no aparecen conculcados los arts. 106, 210 y 373 del rito, sino que además se advierte que lo decidido por el a quo encuentra asimismo apoyatura en lo normado por el art. 209 del rito en cuanto establece para nuestro ordenamiento procesal el principio de libertad probatoria. Por lo expuesto propongo el rechazo de este tramo del recurso. b) Tampoco merece prosperar el planteo referido a la acreditación del empleo de un objeto utilizado como arma impropia en el robo. Es que, sobre la base de afirmar que el "caño" señalado por la víctima no fue habido, pretende la recalificación del hecho afirmando que aquél no existió. Pero ese camino no parece acertado, pues resulta ajeno al principio de libertad probatoria que rige en nuestro actual ordenamiento procesal y, así, el planteo de la parte aparecería más vinculado con un sistema de prueba tasada que no rige en la actualidad. La acreditación de un "caño, largo y negro, utilizado como arma impropia" no merece objeciones, ya que debe tenerse en cuenta no sólo la manifestación de la víctima en ese sentido sino, además, la entidad de las lesiones sufridas y que resultaron certificadas en el caso, que se compadecen con el empleo del objeto señalado. Entonces, la subsunción típica de la conducta en estudio dentro de la figura penal legislada por el art. 166 inc. 2 es adecuada, sin que se conmueva dicha calificación por la circunstancia de que el objeto no haya sido secuestrado, ya que la presencia y utilización de dicho elemento no escapó de la percepción de la víctima. En virtud de ello, corresponde el rechazo del planteo. c) Tampoco prosperará el tramo del recurso que cuestiona la aplicación del art. 142 inc. 1, CP. Si bien se aduce que la permanencia de la víctima a bordo del rodado no excedió el marco de violencia propio del robo, cabe señalar que de la base fáctica que ha resultado probada y no logró ser conmovida surge que desde el momento en que los individuos se subieron al vehículo, la víctima permaneció privada de su libertad por un espacio aproximado de cuarenta minutos. Resulta relevante también que luego de intimidarlo, golpearlo, provocarle lesiones con "un caño" y desapoderarlo de su reloj, billetera y otros objetos personales, los individuos continuaron su marcha con la víctima a bordo del rodado, hasta que por un desperfecto mecánico quedaron varados en un descampado. Luego "emprendieron la huida a pie, ordenándole que los siguiera bajo amenazas de muerte" y más tarde le ordenaron que corriera. De esas circunstancias aparece claro que la privación ilegítima de la libertad cobró autonomía respecto del robo calificado, pues rebasó los límites propios del desapoderamiento para anular a la víctima, ya que ésta fue retenida a pesar de que ya se había logrado el despojo que se habían propuesto los agentes. Es más, el marco recursivo impide precisiones que podrían formularse con relación al modo concursal elegido por el a quo. Siendo ello así, corresponde rechazar el planteo pues no ha resultado erróneamente aplicado el art. 142 inc. 1, CP. d) En función de todo lo expuesto, corresponde el íntegro rechazo del recurso impetrado por la defensa de B., sin costas. Rigen los arts. 45, 54, 142 inc. 1, 166 inc. 2, ss y cc., CP, arts. 1, 106, 209, 210, 373, 530, ss y cc., CPP. Así lo voto.

El doctor Jorge Hugo Celesia adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del imputado O. P. I., por los fundamentos brindados al tratar la primera cuestión planteada, declarar inobservados los arts. 210 y 373, CPP, en función de los arts. 40 y 41, CP, sólo en cuanto a la falta de ponderación como atenuante de la situación de drogadependiente del imputado I. efectuada por el a quo, debiendo quedar firmes las restantes circunstancias atenuantes y agravantes valoradas en el fallo, y en función de ello fijar la pena respecto del nombrado en cinco años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso. Sin costas en esta instancia. (arts. 40 y 41, CP y 106, 210, 373, 448, 530, ss y cc., CPP). II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del imputado D. G. B., por los fundamentos brindados al tratar la segunda cuestión. Sin costas en esta instancia (arts. 45, 54, 142 inc. 1, 166 inc. 2, ss y cc., CP, arts. 1, 106, 209, 210, 373, 530, ss y cc., CPP).

Fernando Luis María Mancini – Jorge Hugo Celesia &#9632;

PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD

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