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Por Sentencia Nº 49 del 21/12/07, la Cámara en lo Criminal de 10ª Nominación de esta ciudad resolvió: “…II- Declarar a José Osvaldo González, ya filiado, coautor penalmente responsable de los delitos de promoción a la prostitución de menores reiterada dos hechos en concurso real, y autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil en concurso real, hecho nominado primero (arts. 125 bis primer párrafo y 55; 189 bis inc. 2º primer párrafo, y 55, CP), e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de siete años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41, CP, y 550 y 551, CPP)”. Con fecha 3/2/09, comparece la abogada defensora del nombrado y solicita se conceda al imputado la prisión domiciliaria. Para justificar su solicitud, la letrada refiere que el día 13/2/09 el encartado sufrió un accidente cardiovascular como consecuencia del cual se le paralizó el costado derecho; que se encuentra actualmente imposibilitado de movilizarse por su propios medios y de darse a entender, ya que también tiene afectado el rostro. Añade que para realizar sus necesidades esenciales, el recluso está siendo asistido por un interno que lo lleva al baño, lo higieniza, le da de comer, etcétera. Señala que la ley penitenciaria prevé para la procedencia de la prisión domiciliaria los casos de enfermedad incurable y terminal, pero hay situaciones no previstas, en las que el juez competente puede disponer medidas que considere necesarias, más allá de lo que las normas disponen, y por causas que las justifiquen. Aduce que si la salud del imputado no puede retrotraerse al estado anterior, este magistrado podría llegar a considerar la posibilidad de concederle la prisión domiciliaria, dado que el recluso tiene a su madre, que podría ocuparse de brindarle los cuidados necesarios que no pueden serle ofrecidos en establecimientos penitenciarios que carecen de medios y de personal para ello.
1– La prisión domiciliaria es una de las alternativas para situaciones especiales que –junto con la prisión discontinua, la semidetención (art. 35 y ss., LN 24660) y los trabajos para la comunidad (art. 50, LN 24660)–, prevé el ordenamiento jurídico argentino en relación con la ejecución de la pena privativa de la libertad.
2– Hasta que la LN 26472 modificó la regulación del instituto jurídico prevista por el ordenamiento jurídico argentino, podía afirmarse que todas las hipótesis de procedencia de la prisión domiciliaria por entonces admitidas encontraban su fundamento en el principio de humanidad en la ejecución de las penas privativas de la libertad, consagrado por la parte final del art. 18, CN argentina, en cuanto establece: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
3– Con la sanción de la citada LN 26472 se han ampliado los supuestos de procedencia de la prisión domiciliaria y, por vía de tal extensión, se han multiplicado los fundamentos que sustentan el arresto domiciliario. Antes, la prisión domiciliaria procedía en los casos de condena a pena de prisión de hasta seis meses, dictadas en perjuicio de mujeres honestas, personas mayores de sesenta años o personas valetudinarias; o de condenas a penas privativas de libertad (reclusión o prisión) por más de seis meses dictadas en perjuicio de personas mayores de setenta años o personas que padecieran una enfermedad incurable en período terminal (arts. 10, CP –LN 11179– y 33, LN 24660).
4– Ahora, en virtud de la LN 26472, se la podrá otorgar: a) al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) al interno mayor de setenta años; e) a la mujer embarazada; y f) a la madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad, a su cargo (arts. 10, CP y 32, LN 24660 –ambos, según LN 26472–). Hipótesis como esta última dan lugar a un fundamento de la prisión domiciliaria distinto del antes mencionado principio de humanidad en la ejecución de las penas privativas de la libertad.
5– No pueden quedar dudas de que, como sucedía en todas las hipótesis de prisión domiciliaria que se contemplaban antes de la reforma, la normativa se orienta a garantizar la vigencia del principio de humanidad en la ejecución de las penas privativas de la libertad. Lo que el ordenamiento jurídico pretende es impedir que la privación de la libertad se muestre especialmente aflictiva y que resulte configurativa de un trato cruel, inhumano y degradante en razón de tornar imposible la recuperación o el tratamiento médico adecuado del condenado enfermo que purga su pena en un centro carcelario.
6– Las disposiciones legales de los nuevos arts. 10, inc. a, CP, y 32, inc. a, LN 24660, receptan y reglamentan el aludido principio constitucional del trato humanitario del encierro carcelario. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que la prisión domiciliaria, al menos en lo que concierne a la hipótesis que se analiza (internos enfermos), también se dirige a resguardar otro valor, a saber: la preservación de la salud –integridad física– de la persona enclaustrada.
7– Consultar el estado de cosas que muestra la realidad en determinados ámbitos de la vida social, económica, institucional, cultural o jurídica es un expediente de especial importancia para que un juez interprete la normativa aplicable y resuelva adecuadamente asuntos propios de ciertas esferas de incumbencias de lo que es materia de decisión judicial. El ámbito penitenciario es, justamente, uno de estos espacios, como también lo es, por ejemplo, el ámbito de las actualizaciones de deudas según el método bancario de capitalización de intereses o del derecho laboral.
8– En el
9– Asimismo, la conclusión expuesta se ve refirmada por la norma que hace procedente la prisión domiciliaria en el supuesto de internos discapacitados cuya privación de la libertad en un establecimiento carcelario es inadecuada por su condición, implicándoles un trato indigno, inhumano o cruel (arts. 10, inc. c, CP, y 32, inc. c, LN 24660, ambos según LN 26472). Nótese, incluso, que el imputado, en algún sentido, es un discapacitado, atento sus limitaciones en la movilidad de miembros y en el uso de la palabra.
I. Hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria formulada a favor del interno José Osvaldo González (art. 32, LN 24660) y, en consecuencia, concederle al nombrado dicho beneficio, bajo el cuidado de su madre, Sra. Irma Mercedes Peralta, y con la obligación de residir en el domicilio sito calle …, de la ciudad de San Francisco de esta provincia. II. Confiar la supervisión de la detención domiciliaria otorgada a José Osvaldo González al Departamento de Reinserción Social del Liberado de la Provincia.
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AUTO NÚMERO:
Córdoba, veintitrés de marzo de dos mil nueve.
VISTAS:
Las presentes actuaciones caratuladas “BENÍTEZ, Julia y otros – Ejecución de pena privativa de la libertad” (Expte. letra “B”, nº 001, año 2008, código SAC 185479).
DE LAS QUE RESULTA:
I. Por Sentencia nº 49, del 21/12/2007, la Excma. Cámara en lo Criminal de 10ª Nominación de esta ciudad resolvió: “…II- Declarar a José Osvaldo González, ya filiado, coautor penalmente responsable de los delitos de promoción a la prostitución de menores reiterada dos hechos en concurso real, y autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil en concurso real, hecho nominado primero (arts. 125 bis primer párrafo y 55; 189 bis inc. 2º primer párrafo, y 55 CP), e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de siete años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 CP, y 550 y 551 CPP)” (fs. 3 a 34).
II.1. Con fecha 03/02/2009, comparece la abogada defensora del nombrado, Dra. Judith Lucía Brenta, y solicita se conceda a González la prisión domiciliaria (fs. 95).
Para justificar su solicitud, la letrada refiere que el día 13/02/2009 José Osvaldo González sufrió un accidente cardio-vascular como consecuencia del cual se le paralizó su costado derecho, encontrándose en la actualidad imposibilitado de movilizarse por su propios medios y de darse a entender, ya que también su cara se ha visto afectada (fs. 95).
Añade que el recluso se encuentra alojado en el Módulo M.D.II del Complejo Carcelario nº 1 de Córdoba, y que el mismo está siendo asistido para realizar sus necesidades esenciales, por un interno que lo lleva al baño, lo higieniza, le da de comer, etc.; por lo demás, destaca la abogada, González está durmiendo en un colchón en el suelo porque, debido a su estado, se cae de la cama al no poder manejar sus miembros (fs. 95).
Pide un informe médico urgente que se pronuncie sobre el grado de incapacidad y el pronóstico de recuperación de su defendido (fs. 95).
Anota que la ley penitenciaria prevé para la procedencia de la prisión domiciliaria los casos de enfermedad incurable y terminal, pero -según la presentante- hay situaciones no previstas, en las que el juez competente puede disponer medidas que considere necesarias, más allá de lo que las normas disponen y por causas que las justifiquen (fs. 95 y 95 vta.).
Para concluir, la defensora manifiesta que, si la salud de González no puede retrotraerse al estado anterior, este magistrado podría llegar a considerar la posibilidad de concederle la prisión domiciliaria, dado que el recluso tiene a su madre, que podría ocuparse de brindarle los cuidados necesarios, que no pueden serle ofrecidos en establecimientos penitenciarios que carecen de medios y de personal para ello (fs. 95 vta.).
III. Requeridos los informes pertinentes, el Servicio Médico del Módulo M.D.II del Complejo Carcelario nº 1 de Córdoba anotició que, el día 14/01/2009, José Osvaldo González sufrió un accidente cerebro vascular isquémico en territorio de arteria cerebral media izquierda de origen atereotrombótica (fs. 97).
Según la administración penitenciaria, el interno, a la fecha, se encuentra clínicamente estable, con controles diarios, rehabilitación y medicación indicada por el Hospital San Roque (fs. 97).
IV. Con fecha 09/02/2009, el Suscripto ordenó la realización de una pericia a José Osvaldo González, a los fines de determinar si el condenado se encuentra en una situación médica de la que no pueda recuperarse privado de su libertad en un establecimiento penitenciario o que no pueda ser atendida adecuadamente en la cárcel; y, en su caso, si la enfermedad requiere de su internación provisoria en un establecimiento médico adecuado o si ella, desde un punto de vista médico, debe ser tratada apropiadamente con el recluso detenido en su domicilio (fs. 103).
Ante este requerimiento, los Dres. Guillermo G. Tillard y Ricardo Cacciaguerra, del Departamento de Medicina Forense del Poder Judicial de la Provincia, dictaminaron: “1. El condenado, al día de la entrevista médica – forense, padece de un trastorno en la pronunciación de la palabra –dislalia-, hemiplejía fasiobraquicrual derecha e hiperreflexia profunda. 2. Dicha patología es de carácter irreversible y permanente, debido al daño neuronal por el trastorno isquémico cerebral –déficit de aporte de oxígeno a la célula nerviosa encefálica- debido a crisis de hipertensión arterial, que padeció en el mes de enero de este año. 3. Puede en el futuro, con tratamiento fisioterapéutico, lograr una leve a moderada mejoría en la movilidad de sus miembros afectados y en la pronunciación de sus palabras. Este tratamiento debe ser continuo, permanente y frecuente durante un año como mínimo. La Unidad de Bouwer dispone de un profesional fisioterapeuta, lo cual ya lo está asistiendo a este enfermo, pero no con la frecuencia que requiere. Lo hace cada quince días aproximadamente. Lo ideal es una frecuencia de tres veces por semana como mínimo… . Por lo tanto, la recuperación de este interno, allí donde está alojado actualmente, será de poca productividad y efectividad. (…) 5. Las secuelas de su crisis hipertensiva, la hemiplejía y dislalia, puede ser tratada en una internación provisoria en un establecimiento médico adecuado público o privado. [Debido a] La poca disponibilidad de camas en el ámbito público, y los altos costos en el área privado, su realización es poco alentadora que se produzca. 6. Estando alojado en la unidad carcelaria es de poca perspectiva que se logre. Excepto que se pueda disponer la salida del interno hacia un servicio de fisioterapia pública –Hospital Nuevo San Roque- las veces que el profesional fisioterapeuta lo requiera en beneficio del interno González. 7. Nos impresiona que el tratamiento de este interno, estando él en su domicilio, sea poco alentador y de escasa productividad y efectividad, debido a su endeble situación económica…, y además su madre, con 70 años de edad, su ayuda será muy limitada. 8. Por lo tanto, decimos: Sugerimos que el tratamiento del déficit motor que padece este interno, sea la opción sexta del presente informe: Continuar alojado en la unidad carcelaria de Bouwer y disponer sus salidas para su rehabilitación en el Servicio de Fisioterapia del Hospital Nuevo San Roque de esta ciudad, con la frecuencia que el profesional fisioterapeuta lo indique” (fs. 114 vta. y 115).
V. Corrida vista a las partes, a fs. 117 y 118 se expide sobre el pedido formulado, la Sra. Fiscal Dr. Patricia A. Farías, y a fs. 127 a 129 lo hace la abogada defensora de González, Dra. Judith Lucía Brenta.
1. Basándose en las conclusiones de la pericia médica –en especial, lo relativo a lo poco alentador que (por su situación económica y que tiene una madre de 70 años a quien cuidar) resultaría realizar el tratamiento en su domicilio-, la Sra. Representante del Ministerio Público sugiere que González continúe alojado en la unidad carcelaria de Bouwer, y que se dispongan salidas para su rehabilitación en el Servicio de Fisioterapia del Hospital Nuevo San Roque, con la frecuencia que requiera su tratamiento, según la patología que presenta (fs. 117 vta.).
2. A su turno, la defensa técnica del recluso aduce que el solo dictamen médico de fs. 114 y 115, en cuanto al carácter irreversible y permanente de la dislalia, hemiplejía frasiobraquiocrual derecha e hiperreflexia profunda que padece José Osvaldo González, autoriza a este magistrado a aplicar la ley 26.472, modificatoria de la ley 24.660, para conceder la prisión domiciliaria a favor del interno mencionado. Es que González, explica Brenta, está incurso en la hipótesis prevista por tal conjunto normativo, que refiere: “El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario” (fs. 127 y 127 vta.).
Los médicos –enfatiza la letrada- estimaron que González podría ser tratado mediante una internación provisoria en un establecimiento médico público o privado, pero, acordes con la realidad, aludieron a la poca disponibilidad de camas en el ámbito público y los altos costos en el privado; ante estos conceptos –agrega la abogada- se antepone la conclusión de que el recluso debe continuar alojado en la unidad carcelaria de Bouwer, con salidas para su rehabilitación en el Servicio de Fisioterapia del Hospital Nuevo San Roque con la frecuencia que el profesional fisioterapeuta indique (en lo posible, tres veces por semana). Pero esto, asegura la Sra. Defensora, es una utopía, porque la experiencia ha demostrado que poco importa al Servicio Penitenciario la salud de los internos (fs. 127 vta. y 128).
Por lo demás, se pregunta retóricamente la peticionante, qué será de González estando alojado en una unidad penitenciaria en la que –según los peritos médicos- es de poca perspectiva que se logre un tratamiento de las secuelas de su crisis hipertensiva (fs. 128).
Agrega la abogada que la fiscalía, al evacuar la vista, hace hincapié en la situación económica del recluso, teniendo en cuenta la sola manifestación de éste; pero es evidente que González –dice Brenta- asume la postura defensiva por él adoptada antes de su condena, sin darse cuenta que ha quedado probado que era dueño de dos whisquerías, y que trabajaba y vivía del producido de estos negocios; por otro lado –remarca-, su situación económica actual no es nada deficiente (pues percibe alquileres de dos propiedades y la madre de González es beneficiaria de una pensión) y su progenitora goza de muy buena salud, es lúcida y activa (fs. 128 y 128 vta.).
Y CONSIDERANDO:
I. La prisión domiciliaria es una de las alternativas para situaciones especiales que –junto con la prisión discontinua, la semidetención (art. 35 y ss. ley nacional nº 24.660) y los trabajos para la comunidad (art. 50 ley nacional nº 24.660), prevé el ordenamiento jurídico argentino en relación con la ejecución de la pena privativa de la libertad.
Hasta el 20/01/2009, cuando la ley nacional nº 26.472 modificó la regulación del instituto jurídico prevista por el ordenamiento jurídico argentino, podía afirmarse que todas las hipótesis de procedencia de la prisión domiciliaria por entonces admitidas encontraban su fundamento en el principio de humanidad en la ejecución de las penas privativas de la libertad, consagrado por la parte final del artículo 18 de la Constitución Nacional argentina -ya desde su versión original de 1853-, en cuanto establece: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
Como explica Núñez, el objeto de dicha cláusula, que introduce una trascendental pauta de política penitenciaria de jerarquía constitucional, es “…proscribir toda medida de crueldad o excesivo rigor que pudiera emplearse contra los presos mientras permanezcan en las celdas. El castigo para el encarcelado –añade el jurista- no debe ser otro que la pena misma con arreglo a su propia manera de ser legal. Las cárceles en sí mismas –concluye- por sus condiciones materiales, higiénicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarlas en forma que aumenten ese mal” (v. Ricardo C. Núñez, Derecho penal argentino, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1960, t. II, p. 361).
De allí que la doctrina jurídica, escrutando los enunciados jurídicos de base que brindaban el artículo 10 del Código Penal (ley nacional nº 11.179) y el artículo 33 de la ley nacional nº 24.660, aseverara, con razón, que la prisión domiciliaria se dirigía “…a evitar que la ejecución de la pena privativa de libertad, tenga un contenido aflictivo particularmente intenso, derivado de la especialísima situación en la que se encuentra el interno que pueda beneficiarse con esta alternativa” (cfr. José Daniel Cesano, Estudios de Derecho Penitenciario, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 131).
Con la sanción de la citada ley nacional nº 26.472, este estado de cosas se ha modificado.
Ello es así, puesto que tal conjunto normativo ha ampliado los supuestos de procedencia de la prisión domiciliaria y, por vía de tal extensión, ha multiplicado los fundamentos que sustentan el arresto domiciliario.
De tal suerte, mientras que, hasta el 20/01/2009, la prisión domiciliaria procedía en los casos de condenas a pena de prisión de hasta seis meses, dictadas en perjuicio de mujeres honestas, personas mayores de sesenta (60) años o personas valetudinarias; o de condenas a penas privativas de libertad (reclusión o prisión) por más de seis meses, dictadas en perjuicio de personas mayores de setenta (70) años o personas que padecieran una enfermedad incurable en período terminal (arg. arts. 10 C.P. -ley nacional nº 11.179- y 33 de la ley nacional nº 24.660), ahora, por virtud de la ley nacional nº 26.472, se la podrá otorgar:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada; y
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo (arts. 10 C.P. y 32 ley nacional nº 24.660 –ambos, según ley nacional nº 26.472-).
Hipótesis como esta última (inc. f) dan lugar a un fundamento de la prisión domiciliaria distinto del antes mencionado principio de humanidad en la ejecución de las penas privativas de la libertad.
Sin lugar a dudas, en la prisión domiciliaria concedida a la madre de un niño menor de cinco (5) años, no es ya el principio el principio de humanidad el que justifica esta alternativa de ejecución penitenciaria, sino la regla del interés superior del menor, valor cuya tutela está impuesta por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3.1) que, como se sabe, junto a otros tratados internacionales, integra el orden constitucional argentino (arg. art. 75, inc. 22, C.N.).
Pero este no es el caso de autos, por lo que, evitando digresiones inconducentes, volvamos al punto sometido a mi consideración.
II. Hemos visto que la abogada defensora de José Osvaldo González reclama la prisión domiciliaria de su asistido, con invocación de la regla que prescribe que dicha alternativa podrá disponerse respecto del interno enfermo cuya privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario (arts. 10, inc. a, C.P. y 32, inc. a, ley nacional nº 24.660, ambos según ley nacional nº 26.472).
1. Pienso que no pueden quedar dudas en cuanto a que esta norma, como sucedía en todas las hipótesis de prisión domiciliaria que se contemplaban antes de la reforma, se orienta a garantizar la vigencia del principio de humanidad en la ejecución de las penas privativas de la libertad.
La directriz del trato humanitario en la ejecución de la pena, incluso, y como lo ha sostenido el Tribunal Superior de la Provincia, “…tiene en el ámbito de la República expresa consagración normativa (C.N., art. 75 inc. 22; Declaración Americana de los Derechos del Hombre, XXV; Convención Americana sobre los Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, art. 5, 2; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 10 ; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes -A.G., ONU, 10/12/84, Considerandos)” (T.S. de Córdoba, Sent. nº 56, 22/6/2000, “Pompas”).
Lo que el ordenamiento jurídico pretende es, en pocas palabras, impedir que la privación de la libertad se muestre especialmente aflictiva y que resulte configurativa de un trato cruel, inhumano y degradante en razón de tornar imposible la recuperación o el tratamiento médico adecuado del condenado enfermo que purga su pena en un centro carcelario.
Sobre la base de esto, es claro que, según he aseverado, las disposiciones legales de los nuevos artículos 10, inciso a, C.P. y 32, inciso a, ley nacional nº 24.660 receptan y, en algún sentido, reglamentan el aludido principio constitucional del trato humanitario del encierro carcelario.
No parece estéril añadir finalmente que, en los relativamente recientes “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” (Resolución 1/08), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.), establece: “Toda persona privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos será tratada humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y garantías fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad”.
2. Sin perjuicio de todo lo anotado, cabe destacar que la prisión domiciliaria, al menos en lo que concierne a la hipótesis que aquí analizamos (internos enfermos), también se dirige a resguardar otro valor, a saber: la preservación de la salud –integridad física- de la persona enclaustrada.
Así lo sostuvo la mentora de uno de los proyectos que culminó en la sanción de la ley nacional nº 26.472, la diputada nacional Diana Beatriz Conti, en los fundamentos de su propuesta legislativa (v. dictamen de la Comisión de Legislación Penal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, orden del día nº 1261/2006, p. 3).
Tal derecho, como lo estipulan las normas internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional en nuestro país (arg. art. 75, inc. 22, C.N.), ha de interpretarse como “…el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (art. 12.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Badín”, del 19/10/1995, ha enfatizado que pesa sobre el Estado, “…por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral. La seguridad [añade el Alto Cuerpo], como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado art. 18, los de los propios penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario” (la negrita es agregada).
III. En función del marco teórico presentado, analicemos las constancias de la causa.
1. La pericia médico de fs. 114 y 115 es concluyente en cuanto a que José Osvaldo González padece una enfermedad, a la que, incluso, el dictamen califica como “…de carácter irreversible y permanente” (fs. 114 vta.).
Precisamente, el recluso presenta trastorno en la pronunciación de la palabra –dislalia-, hemiplejía fasiobraquiocrual derecha e hiperreflexia profunda (fs. 114 vta.).
2. ¿Cuál es –me pregunto ahora- la injerencia médica conducente a la recuperación o el adecuado tratamiento de tal patología?
También determina este aspecto la pericia escudriñada.
En efecto, a fs. 114 vta., los Dres. Tillard y Cacciaguerra aseveran que González podrá lograr una leve o moderada mejoría en la movilidad de sus miembros afectados y en la pronunciación de sus palabras, y que ello habrá de alcanzarse mediante un tratamiento fisioterapéutico continuo, permanente y frecuente, durante un año y con una frecuencia de tres veces por semana como mínimo.
a. Debo establecer ahora si tal tratamiento le es provisto a González en el Módulo M.D.II del Complejo Carcelario nº 1 de Córdoba.
La respuesta negativa se impone.
Lo dicho es así, ya que el citado complejo dispone de un profesional fisioterapeuta que asiste al recluso, pero lo hace cada quince días y con escaso material de apoyo (v. fs. 114 vta.).
Fueron justamente estas circunstancias la que condujeron a los peritos a estimar, como acabo de hacerlo yo, que “…la recuperación de este interno, allí donde está alojado actualmente, será de poca productividad y efectividad” (fs. 114 vta.).
Más allá de esto, me permito una digresión para anotar que, en mi opinión, no le falta razón a la diputada Conti cuando, al fundamentar el proyecto de ley, afirma que “…el ámbito carcelario para el tratamiento de ciertas enfermedades y dolencias o para alojamiento de algunas personas vulnerables –ancianos, mujeres embarazadas o discapacitados- no es adecuado por sí mismo, independientemente de las mejoras que puedan realizarse” (v. dictamen de la Comisión de Legislación Penal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, orden del día nº 1261/2006, p. 4).
b. Por otra parte, se ha observado que la ley establece como condición negativa para la procedencia de la prisión domiciliaria del interno enfermo, el hecho de que, por su enfermedad, “…no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario”.
En torno a esto, los médicos forenses del Poder Judicial de la Provincial aseguran que las secuelas de la crisis hipertensiva, la hemiplejía y la dislalia que presenta González, pueden ser tratadas mediante una internación provisoria en un establecimiento médico adecuado público o privado; pero advierten: “La poca disponibilidad de camas en el ámbito público, y los altos costos en el área privada, [hacen que] su realización …[sea] poco alentadora que se produzca” (fs. 115, con negrita agregada).
Puede advertirse, pues, que a la hora de pronunciarse sobre las circunstancias fácticas vinculadas con la disposición legal de los artículos 10, inciso a, C.P., y 32, inciso a, ley nacional nº 24.660, los facultativos consultan una suerte de “principio de realidad”, en virtud del cual concluyen que una tal internación en establecimiento penitenciario resulta de improbable producción (fs. 115).
A mi modo de ver, el empleo de una directriz es altamente plausible, por lo que, en razón de que ella se apoya en argumentos razonables, habré de tener particularmente en cuenta el dictamen referido a este tópico, a la hora de arribar a una decisión. Pienso que consultar el estado de cosas que muestra la realidad en determinados ámbitos de la vida social, económica, institucional, cultural o jurídica es un expediente de especial importancia para que un juez interprete la normativa aplicable y resuelva adecuadamente asuntos propios de ciertas esferas de incumbencias de lo que es materia de decisión judicial. A mi ver, el ámbito penitenciario es, justamente, uno de estos espacios, como también lo es, por ejemplo, el ámbito de las actualizaciones de deudas según el método bancario de capitalización de intereses (sobre esto, v. C.S.J.N., 17/03/2009, “Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Concord S.A.”) o del derecho laboral (acerca del punto, v. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, 09/03/2009, “Ibáñez, Stella Maris y otros c. Instituto de Cardiología S.A. y otro”).
No está de más que se recuerde, en este último sentido, que: “…El Derecho normaliza, prescribe, facilita, dificulta o impide conductas; de esa manera ahorma la realidad sobre la que incide. Esa realidad, a su vez, incide sobre el Derecho en un flujo y reflujo de interacción ininterrumpida e inacabable” (cfr. Francisco de Borja López-Jurado Escribano, “Finalidad y realidad en el Derecho: caracteres comunes a la regulación ambienta
