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2– Los pronósticos relativos al estado (o no) terminal de la dolencia del interno no están contestes. Existe plena coincidencia en la patología que se le diagnostica así como en su mal pronóstico; sin embargo no ocurre lo propio con respecto al punto relativo a la evolución de la enfermedad. La duda en este extremo –que es un extremo de naturaleza fáctica, aunque relacionada con criterios científicos médicos en orden a si la dolencia se encuentra, actualmente, en etapa terminal– debe resolverse a favor del interno.
3– Existe otro argumento favorable al pedido del interno, y está vinculado al inc. c), art. 32, ley 24660. Según dicha norma, resultará procedente la prisión domiciliaria cuando, para un interno discapacitado por su dolencia, “(…) la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel”. De acuerdo con el art. 1º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dentro de este universo se incluirá a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, a largo plazo, que, “al interactuar con diversas barreras”, impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Actualmente la enfermedad del interno ya se ha constituido en una barrera para que pueda realizar determinadas actividades en forma autónoma –como, por ejemplo, higienizarse–, extremo que conduce a perfilar su caso como una hipótesis de incapacidad.
4– Se estima que un análisis integral del legajo permite inferir –a la luz de los últimos dictámenes de medicina forense y, sobre todo, de lo consignado por el Servicio Médico del establecimiento penitenciario– que la permanencia del interno en el lugar de detención transformaría la ejecución de su pena, haciéndola transitar –si continúa así– por un trato inhumano. Y en este sentido, no se puede olvidar que la originaria ratio legis de la prisión domiciliaria –hoy, ampliada, a partir de la reforma de la ley 26472– no fue otra que resguardar el principio de humanidad de la pena. Merced a este principio, el legislador intenta evitar que la ejecución de la pena privativa de libertad tenga un contenido aflictivo particularmente intenso, derivado de la especialísima situación en la que se encuentra el interno que pueda beneficiarse con esta alternativa.
Córdoba, 13 de abril de 2010
Y CONSIDERANDO:
I. Que con fecha 2/2/10, el interno Marcos David Caliba, argentino, […], por derecho propio, solicita le sea concedido el régimen de prisión domiciliaria por problemas de salud. II. Que con fecha 10/2/10 se requirió a la administración penitenciaria la remisión de la ficha médica del interno. Asimismo se dispuso que, una vez recibida tal documental, se procediese a realizar, a través del Servicio de Medicina Forense del Poder Judicial, un informe a los efectos de que determinara si, de acuerdo con la patología que padece Caliba, “la permanencia en un establecimiento carcelario le impediría recuperarse de la misma o si dicho encierro obstaculizaría un tratamiento adecuado de su dolencia”; todo ello a los efectos de evaluar la procedencia (o no) de la alternativa especial de cumplimiento que se peticiona. A fs. 168/180 se glosa la ficha médica. A fs. 182 se glosa un primer informe emanado del Servicio de Medicina Forense de este Poder Judicial. A fs. 183, y luego de que el suscrito, con motivo de una inspección de rutina al establecimiento carcelario que alberga al penado, mantuviese una entrevista con el Sr. médico de guardia del penal, se solicita una ampliación del informe anterior, solicitándose, asimismo, mayores precisiones al área médica del establecimiento carcelario que alberga al interno. A fs. 184, se glosa la ampliación del referido informe. A fs. 187 sucede lo propio con el informe del área médica del establecimiento penitenciario que alberga a Caliba. A fs. 189 se dispone vista a las partes. A fs. 190/191 dictamina el Sr. fiscal correccional de I Turno, Dr. Horacio Daniel Wagner, quien se pronuncia por la improcedencia del beneficio impetrado. A fs. 192/193, hace lo propio el Sr. asesor letrado de Penados, Dr. José Luis Santi, quien funda in iure la pretensión de Caliba, requiriendo, en definitiva, se conceda la prisión domiciliaria requerida. A los efectos de verificar si desde el área médica del establecimiento carcelario que alberga al penado estaban dadas las condiciones para cumplir el protocolo de tratamiento indicado para Caliba, se requirió nuevo informe, cuyo responde se glosa a fs. 246. Asimismo, y con motivo de un habeas corpus tramitado, a fs. 229/230 se glosa nuevo informe de un profesional integrante del Servicio de Medicina Forense de este Poder Judicial. En atención a un informe remitido con fecha 29/3/10, suscrito por el Sr. jefe de Sanidad del establecimiento carcelario Nº 2, se dispone una nueva intervención del equipo médico forense de este Poder Judicial. A fs. 272/275, se glosa el mismo. III. Que en mi concepto, la petición formulada resulta procedente. Doy razones: 1. En primer término, corresponde determinar por qué ley habrá de regirse el caso. En este sentido, con fecha 20/1/09, se publicó en el Boletín Oficial de la Nación la ley 26472, modificatoria (entre otros preceptos) del art. 32, ley 24660. Dicha norma, al ampliar las hipótesis de procedencia de la prisión domiciliaria, no obstante no ser la vigente al momento del hecho aquí juzgado (el que ocurrió el 26/9/04), deviene aplicable por ser una disposición más benigna (art. 2, CP). 2. Destaco que el sub lite no está exento de dificultades desde lo empírico, en atención al carácter no conteste de los diversos informes rendidos. Esto explica la necesidad de ampliar puntos de indagación técnica con la finalidad de poder formarme un cuadro preciso respecto de la dolencia que aqueja al interno y si, ésta, por sus características, puede llevar el caso a la aplicación de esta alternativa especial de cumplimiento. Para esto me veo obligado a analizar las hipótesis que contiene el art. 32, incs. b) y c), ley 24660 (texto según ley 26472). 2.1.- De acuerdo con el inc. b) del citado artículo, la prisión domiciliaria corresponderá al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal. Caliba padece una esclerosis lateral amiotrófica. En la opinión de los facultativos del establecimiento carcelario que lo alberga, esta dolencia encuadra en la hipótesis traída por la norma que analizo; de allí que, con fecha 29/3/10, sugiriesen se otorgue al penado la alternativa que peticiona. Ésta, sin embargo, no es la opinión de los Sres. médicos forenses que dictaminan a fs. 272/275, quienes, en su conclusión c), refieren: “Su patología puede ser caracterizada como incurable pero no se considera que el actor se encuentre en etapa terminal ya que tal calificación se asigna a pacientes con insuficiencia respiratoria, que el actor no padece por el momento. (…) esta enfermedad suele evolucionar a la fatalidad en unos tres o cinco años, estimando que el actor llevaría ya un año de evolución”. En la misma dirección se pronunció, el Sr. médico forense que intervino a fs. 229/230. Por otra parte, la Dra. Andrea H. Casale, neuróloga del servicio especializado del Hospital Rawson, a fs. 260 certifica que Caliba “presenta signos y síntomas compatibles con esclerosis lateral amiotrófica sin mucha opciones terapéuticas y con pronóstico ominoso”. Sobre esta base, debo reconocer que los pronósticos relativos al estado (o no) terminal de la dolencia de Caliba no están contestes. Existe plena coincidencia en la patología que se le diagnostica así como en el mal pronóstico; sin embargo, no ocurre lo propio con respecto al punto que recién señalara. Estimo que la duda en este extremo – que es un extremo de naturaleza fáctica, aunque relacionada con criterios científicos médicos en orden a si la dolencia se encuentra, actualmente, en etapa terminal– debe resolverse a favor del interno. 2.2. Ahora bien, existe también otro argumento que me inclina a resolver favorablemente el pedido del interno. En este caso, se vincula con el inciso c) del citado art. 32. De acuerdo con dicha norma, resultará procedente la prisión domiciliaria cuando, para un interno discapacitado por su dolencia, “(…) la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel”. ¿Cuándo sucede esto? De acuerdo con el art. 1º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; dentro de este universo se incluirá a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, a largo plazo que, “al interactuar con diversas barreras”, impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. La experticia de fs. 273 vuelta describe, con crudeza, los efectos de la patología que aqueja a Caliba: “Las partes del cuerpo afectadas por los primeros síntomas de ella dependen de qué músculos del cuerpo se dañan primero. No obstante qué parte del cuerpo sea afectada primero, al progresar la enfermedad, la debilidad muscular y la atrofia se extienden a otras partes del cuerpo. Los pacientes tienen cada vez más problemas para moverse, tragar (disfagia) y para hablar. Debido a que la enfermedad generalmente no afecta su capacidad cognoscitiva, los pacientes se dan cuenta de su pérdida progresiva de funciones, y se pueden angustiar o deprimirse. En las etapas posteriores de la enfermedad, los pacientes tienen dificultad para respirar porque los músculos del sistema respiratorio se debilitan. Eventualmente los pacientes pierden su capacidad de respirar solos y dependerán de un respirador artificial para sobrevivir. (…) Al progresar la enfermedad, los terapeutas del habla pueden ayudar a que los pacientes se comuniquen cuando ya no pueden hablar ni producir sonidos vocales. Cuando los pacientes ya no pueden obtener suficiente alimento comiendo, se puede aconsejar que se introduzca un tubo de alimentación en el estómago”. Pese a semejante cuadro, el informe médico resulta un tanto ambiguo. Y digo esto porque a fs. 274 vuelta concluye que “al momento actual no se considera inconveniente su permanencia en el establecimiento penal al menos desde el punto de vista estrictamente físico”. Y hablo de ambigüedad por cuanto, al epilogar la primera pregunta que formulara el suscrito, los Sres. médicos refieren: “No obstante puede haber algunas molestias en cuanto al uso de las manos (higiene, vestimenta) que eventualmente pueden ser superados con ayuda de terceras personas o enfermeros si los hubiera disponibles. Se ignora la disponibilidad de esa tercera persona”. Lo narrado hasta aquí me convence de que –por la descripción precedente– actualmente la enfermedad de Caliba ya se ha constituido en una barrera para que pueda realizar determinadas actividades en forma autónoma –como, por ejemplo, higienizarse–, extremo que conduce a perfilar su caso como una hipótesis de incapacidad. Por otra parte, estimo que un análisis integral del legajo permite inferir –a la luz de los últimos dictámenes de medicina forense y, sobre todo, de lo consignado por el Servicio Médico del establecimiento penitenciario– que la permanencia del interno en el lugar de detención transformaría la ejecución de su pena, haciéndola transitar –si continúa así– por un trato inhumano. Y en este sentido, no puedo olvidar que la originaria ratio legis de la prisión domiciliaria –hoy, ampliada, a partir de la reforma de la ley 26472– no fue otra que resguardar el principio de humanidad de la pena. En este sentido, tempranamente sostuve que “merced a este principio (humanidad de la pena), el legislador intenta evitar que la ejecución de la pena privativa de libertad tenga un contenido aflictivo particularmente intenso, derivado de la especialísima situación en la que se encuentra el interno que pueda beneficiarse con esta alternativa” (cfr. José Daniel Cesano, Estudios de Derecho Penitenciario, Ed. Ediar, Bs. As., 2003, p. 131). 3. Finalmente, tanto del informe ambiental remitido por las áreas técnicas de la Administración como del elaborado por la Sra. trabajadora social del Equipo Técnico de este Juzgado de Ejecución Penal, se desprende que el ámbito familiar resulta razonablemente adecuado para garantir la contención del interno y la continuidad del tratamiento de su dolencia.
En mérito de lo expuesto, oído que fue el Sr. fiscal Correccional, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. asesor letrado de Penados,
SE RESUELVE: I. Conceder a Marcos David Caliba, de condiciones personales ya filiadas, la prisión domiciliaria (art. 32, incs. b y c, ley 24660 – texto según ley 26472–). […]. La obligatoriedad de la permanencia en el domicilio consignado es absoluta, bajo apercibimiento de inmediata revocación (art. 34, ley 24660), con excepción de los desplazamientos a los efectos de recibir tratamiento médico, los que deberán ser solicitados previamente –o, en caso de urgencia– comunicados de inmediato al Juzg. de Ejec. Penal de 1a. Nom. o al Juzg. de Ejec. Penal en Turno, por quienes ejerzan la tuición o su letrado defensor. desplazamientos que podrán ser únicamente con fines médico -terapéuticos. II. Disponer que a través del Patronato de Liberados se proceda a la supervisión de la prisión domiciliaria concedida; con informes a este Juzg. de Ejec. Penal (arts. 33, ley 24660). III. a V. [
