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INTERNA EMBARAZADA. Derecho del niño por nacer. Principio de la mínima trascendencia de la pena. Normativa aplicable
1– “La prisión domiciliaria es una de las alternativas para situaciones especiales que –junto con la prisión discontinua, la semidetención (art. 35 y ss., LN Nº 24660) y los trabajos para la comunidad (art. 50, LN Nº 24660), prevé el ordenamiento jurídico argentino en relación con la ejecución de la pena privativa de la libertad…”
2– “…otros supuestos en los que resultaría aplicable el instituto es para las embarazadas y las madres de niños pequeños. Eso se debe a que la sanción no debe trascender al individuo responsable penalmente (principio de intrascendencia penal) y se considera que la privación de la libertad afecta sensiblemente al feto –más allá del valor jurídico que se le asigne a este ente–…”.
3– “Además, las normas internacionales protegen a las embarazadas y las mujeres en época de lactancia. También entran en juego las normas internacionales que protegen a los niños. Por otro lado, se arguye que el contacto con la madre en los primeros años de vida resulta fundamental para el desarrollo de los niños. Por eso mismo, se procura mantener unidos a la madre y el niño, para lo que existen dos opciones legislativas: la primera es la privación de la libertad de la madre y el niño (la más frecuente en los órdenes jurídicos latinoamericanos) y la otra opción es disponer la prisión domiciliaria de la madre. Evidentemente, la primera opción implica la privación de la libertad de un niño, sometiéndolo a las consecuencias lesivas de un proceso de institucionalización, sólo para garantizarle su contacto con la madre. Consideramos que para estos supuestos existen medidas menos restrictivas de la libertad para el niño como la prisión domiciliaria garantizando tanto el cumplimiento de la pena como el contacto madre-hijo”.
4– “…sabido es que la privación de la libertad deteriora psíquicamente a las personas que la sufren –en mayor o menor grado– y que la depresión, angustia o estrés se manifiestan en dolencias psicosomáticas de toda índole….” “En el caso de la mujer gestante… privada de su libertad ambulatoria, el sufrimiento que padece se traduce en terreno fértil para afectar el feto o al infante, pudiendo dejar una secuela orgánica o psíquica en el embrión, en el feto o en el recién nacido, difícil de revertir”.
5– “…Se advierte, pues, que en virtud del denominado ‘principio de mínima trascendencia de la pena’ –que impide que la sanción se extienda (más allá de lo inevitable) a personas distintas del condenado–, se pretende evitar las secuelas orgánicas o psíquicas que puede provocar al feto el sufrimiento que padece su madre a causa del encarcelamiento…”.
6– Habiéndose acreditado la existencia del embarazo y demás constancias de la causa, “… la concesión del arresto domiciliario de M. E. T. se muestra como lo más conveniente para el feto que se gesta en su vientre, por lo que la petición debe ser acogida…”
Juzg. Ejec. Penal Nº 3 Cba. 10/11/09. Auto Nº 199. “Tissera, Melisa Eliana – Ejecución de pena privativa de la libertad”
Córdoba, 10 de noviembre de 2009
VISTAS: … DE LAS QUE RESULTA:
I. Por sentencia de fecha 23/2/07, la Excma. Cámara en lo Criminal de 10a. Nominación de esta ciudad resolvió: “I. Declarar a Melisa Eliana Tissera, ya filiada, coautora penalmente responsable del delito de robo calificado por el empleo de arma (arts. 45 y 166 inc. 2º, primer supuesto, CP), hecho contenido en la Requisitoria Fiscal de fs. 79/83, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de cinco años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41, CP, y 550 y 551, CPP)”. II. Con fecha 24/9/09, la interna Melisa Eliana Tissera –argentina, nacida en Córdoba Capital el día 26/2/85, soltera, con instrucción, (…)– solicita se conceda la prisión domiciliaria por estar embarazada y porque le restan tres meses para acceder a la libertad condicional. III. Con fecha 29/9/09, el suscripto solicitó al Establecimiento Penitenciario Nº 3 de Córdoba que remita los antecedentes médicos. Ante este requerimiento, el área médica de la unidad carcelaria remitió informes médicos de los que surge que la interna Tissera se encuentra cursando embarazo en su primer trimestre y padece sífilis. IV. Corrida vista a las partes, a fs. 91 se expide sobre el pedido formulado la Sra. fiscal Dra. Nora B. Gudiño de Stimolo; no evacuó el traslado el abogado defensor de Tissera, Dr. Jorge Helal, quien fue debidamente notificado. Basándose en las constancias de autos, la Sra. representante del Ministerio Público opina que la interna Tissera se encuentra debidamente controlada y recibe controles ginecológicos y obstétricos correspondientes en la Maternidad Provincial, realizándosele laboratorios de rutina. Si bien tiene sífilis, dicha patología se encuentra bajo tratamiento adecuado, lo que demuestra que en su actual situación existen suficientes garantías de que pueda ser debidamente atendida en el establecimiento penitenciario acorde con su estado. En consecuencia, la fiscal estima que no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la nombrada, debiendo permanecer alojada en el establecimiento penitenciario donde se encuentra. V. [Omissis]. VI. A fs. 99/104 obra agregado el informe de la trabajadora social del Cuerpo Técnico de Ejecución, Lic. A.C. G., quien efectuó una entrevista personal in situ y en sede judicial a la Sra. Teresa del Valle Córdoba, a la Sra. Teresa Reina Ávalos y a la interna Melisa Eliana Tissera. Del discurso de todas las personas entrevistadas por la actuante surge que la Sra. Teresa Reina Ávalos es quien ejerce con mayor claridad y énfasis un rol activo dentro del grupo familiar, erigiéndose en la “jefa de familia”, ya que también lo hace en relación con la madre de Melisa. La Sra. Ávalos denota tener “estrictos valores morales y rectitud en su conducta”, expresando que se encontraba a la espera de Melisa en ese hogar, asegurando que se ocuparía de que su nieta, hasta tanto deba convivir bajo el mismo techo, deberá aceptar y cumplir con lo que desde el juzgado interviniente se le ordene como requisitos en caso de serle otorgado el beneficio legal por aquella solicitado. La Sra. Teresa del Valle Córdoba también muestra interés y predisposición para ayudar a su hija en cuestión, mostrándose incondicional para ello y reconociendo que es su madre quien tiene mayor autoridad en su familia, “es quien llama a la reflexión y las cosas se cumplen como ella dice”, “ella está para Julieta principalmente”.
Y CONSIDERANDO:
I. La prisión domiciliaria es una de las alternativas para situaciones especiales que –junto con la prisión discontinua, la semidetención (art. 35 y ss., LN Nº 24660) y los trabajos para la comunidad (art. 50, LN Nº 24660)– prevé el ordenamiento jurídico argentino en relación con la ejecución de la pena privativa de la libertad. Entre otras hipótesis, y conforme surge del inciso e) de los arts. 10, CP, y 32, LN Nº 24660 (ambos, según ley nacional Nº 26472), esta particular modalidad de arresto puede ser otorgada a la mujer embarazada. Si se recurre al criterio genético de interpretación de la ley, que tiene en cuenta la voluntad del legislador, se puede apreciar claramente el sentido y, principalmente, la finalidad que persigue esta hipótesis de arresto domiciliario. En efecto, en los proyectos que se consideraron en la Cámara de Diputados de la Nación en la discusión parlamentaria que culminó con la sanción de la mencionada ley Nº 26472, se destacaba que “…otros supuestos en los que resultaría aplicable el instituto es para las embarazadas y las madres de niños pequeños. Eso se debe a que la sanción no debe trascender al individuo responsable penalmente (principio de intrascendencia penal) y se considera que la privación de la libertad afecta sensiblemente el feto –más allá del valor jurídico que se le asigne a este ente–. “Además, las normas internacionales protegen a las embarazadas y las mujeres en época de lactancia. También entran en juego las normas internacionales que protegen a los niños. Por otro lado, se arguye que el contacto con la madre en los primeros años de vida resulta fundamental para el desarrollo de los niños. Por eso mismo, se procura mantener unidos a la madre y el niño existiendo dos opciones legislativas: la primera es la privación de la libertad de la madre y el niño (la más frecuente en los órdenes jurídicos latinoamericanos) y la otra opción es disponer la prisión domiciliaria de la madre. Evidentemente, la primera opción implica la privación de la libertad de un niño, sometiéndolo a las consecuencias lesivas de un proceso de institucionalización, sólo para garantizarle su contacto con la madre. Consideramos que para estos supuestos existen medidas menos restrictivas de la libertad para el niño como la prisión domiciliaria garantizando tanto el cumplimiento de la pena como el contacto madre-hijo” (v. proyecto de la diputada Diana B. Conti, en Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de la Nación, Orden del Día Nº 1261, del 6/11/06, p. 5). Asimismo, se remarcó en tal oportunidad que en los casos de mujeres condenadas embarazadas “…el cumplimiento de la pena en el domicilio resulta un imperativo de numerosos tratados internacionales de derechos humanos. En particular, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece en su artículo 12 que ‘…los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asignarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia’. “Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre garantiza en su artículo 7° el derecho a la protección de la maternidad y a la infancia, disponiendo que ‘toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia tiene derecho a la protección, cuidado y ayuda especiales’. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 25, inciso 2, establece: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales’, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 10, inciso 3, dispone que ‘se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’. Finalmente, el artículo 24, inciso d), de la Convención sobre los Derechos del Niño, menciona que es deber de los Estados ‘asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres” (v. proyecto de los diputados Marcela V. Rodríguez y Emilio García Méndez, en Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de la Nación, Orden del Día Nº 1261, del 6/11/06, p. 14). Y, finalmente, se dijo también: “…sabido es que la privación de la libertad deteriora psíquicamente a las personas que la sufren –en mayor o menor grado– y que la depresión, angustia o estrés se manifiestan en dolencias psicosomáticas de toda índole. En el caso de la mujer gestante… privada de su libertad ambulatoria, el sufrimiento que padece se traduce en terreno fértil para afectar el feto o al infante, pudiendo dejar una secuela orgánica o psíquica en el embrión, en el feto o en el recién nacido, difícil de revertir” (v. proyecto del Procurador Penitenciario de la Nación, Francisco M. Mugnolo, en Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de la Nación, Orden del Día Nº 1261, del 6/11/06, p. 14, con negritas añadidas). Se advierte, pues, que en virtud del denominado “principio de mínima trascendencia de la pena” –que impide que la sanción se extienda (más allá de lo inevitable) a personas distintas del condenado (v., por todos, Eugenio R. Zaffaroni – Alejandro Alagia – Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, Ediar, Bs. As., 2005, p. 113)–, se pretende evitar las secuelas orgánicas o psíquicas que puede provocar al feto el sufrimiento que padece su madre a causa del encarcelamiento. Éste es, en definitiva, el telos que persigue la norma y, por ello, la directriz fundamental a la hora de resolver un pedido como el que ahora debo decidir. II. Para avanzar hacia la resolución del caso, debo añadir ahora que los arts. 10, inc. e, CP, y 32, inc. e, LN Nº 24660, consagran no ya un derecho subjetivo del interno, sino una facultad del órgano jurisdiccional interviniente. No puede interpretarse de otra forma la norma, si se repara que ella emplea el término “podrá”, el que, como es sabido, designa la categoría de los “actos facultativos”, es decir, aquellos en los que tanto el cumplimiento como la omisión del acto están permitidos. Así, entonces, la disposición legal prescribe que, verificados los requisitos que ella establece, el juez podrá conceder la prisión domiciliaria o denegarla. Es claro que el juez no puede decidir antojadizamente sobre la procedencia o improcedencia del beneficio; antes bien, el magistrado deberá desentrañar abrevando en el sentido, alcance y finalidad de la regla sancionada por el legislador, a los que me he referido en el apartado precedente. III. En función del marco teórico presentado, analicemos las constancias de la causa. 1. Melisa Eliana Tissera se encuentra cursando embarazo en su primer trimestre, a lo se suma que padece sífilis, pero esto último resulta irrelevante a los fines de la norma del inciso e) de los arts. 10, CP, y 32, LN Nº 24660; lo importante es que la reclusa está embarazada. 2. Ahora bien, desde que estas normas reparan en los intereses del nasciturus –cuya salud pretende preservarse ante posibles daños que pueda causarle la depresión, la angustia o el estrés que sufre su madre encarcelada–, debo escrutar si la eventual liberación de Tissera habrá de resultar lo más favorable a tales intereses. Para ello, consideraré, en primer lugar, las declaraciones de Teresa del Valle Córdoba y Teresa Reina Ávalos, madre y abuela de la reclusa, respectivamente: de sus deposiciones puedo extraer que cuentan con las condiciones de y manutención necesarias para afrontar el cuidado y sostenimiento económico de Melisa Eliana Tissera. En los resultandos de la presente resolución, he reseñado sus declaraciones en las que expresan que la vivienda –que cuenta con una habitación, cocina-comedor y baño– es propiedad de Córdoba, y que tanto ésta como Ávalos cuentan con ingresos económicos suficientes para solventar los referidos gastos. En honor a la brevedad, me remito a la trascripción de estos testimonios. 3. Pero además, tendré en cuenta el informe de la asistente social Lic. A. C. G., quien corroboró los datos socio-económicos y ambientales a los que aludieron Córdoba y Ávalos –ingresos económicos, caracteres del inmueble en el que habitan, etc.–, y añadió: “De lo trabajado de esta Área de Servicio Social surge predisposición e interés por parte de la progenitora y abuela de la interna Tissera, en ayudarla y acompañarla ante su conflictiva actual, expresando tener cierta claridad ante el rol que deberían cumplir en caso de que SS le otorgue el beneficio legal solicitado, mostrando principalmente la Sra. Teresa Ávalos, mayor energía en cuanto a que su nieto cumpla con lo determinado judicialmente de lograr la prisión domiciliaria”. Ante todo ello, la concesión del arresto domiciliario de Melisa Eliana Tissera se muestra como lo más conveniente para el feto que se gesta en su vientre, por lo que la petición debe ser acogida. IV. Con arreglo a todo lo expuesto, y contando con el expreso pedido de prisión domiciliaria formulado por Melisa Eliana Tissera, y con el compromiso de cuidado de la condenada asumido por su madre Teresa del Valle Córdoba y su abuela Teresa Reina Ávalos (art. 33, LN Nº 24660, art. 4 Anexo III, decreto provincial Nº 344/08), haré lugar a la solicitud formulada por la reclusa. V. Habré de imponer al condenado la obligación de residir en el domicilio sito en … de esta ciudad, y de confiar la supervisión de su detención domiciliaria al Departamento de Reinserción Social del Liberado de la Provincia (art. 33, LN Nº 24660).
En razón de todo lo expuesto,
RESUELVO: I. Hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria formulada por la interna Melisa Eliana Tissera (arts. 10, inc. e, CP, y 32, inc. e, LN Nº 24660) y, en consecuencia, concederle a la nombrada dicho beneficio, bajo el cuidado de Teresa del Valle Córdoba y de Teresa Reina Ávalos, con la obligación de residir en el domicilio sito en … de esta ciudad. II. Confiar la supervisión de la detención domiciliaria otorgada a Melisa Eliana Tissera al Departamento de Reinserción Social del Liberado de la Provincia.
Gustavo Arocena ■
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