PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Congruencia entre acusación y sentencia. Conexión entre intimación y garantía de defensa en juicio. SENTENCIA. RECURSO DE CASACIÓN. Motivo sustancial. FUNCIÓN NOMOFILÁCTICA. Facultades del Tribunal ad quem . TARJETAS DE COMPRA. Falsificación (art. 285, CP). Requisitos. DEFRAUDACIÓN CON TARJETAS DE COMPRA (art. 173, inc. 15, 1º sup., CP). Medios comisivos. Diferencias con la defraudación por el uso de datos contenidos en tarjetas 1– El principio de congruencia entre acusación y sentencia es una de las varias reglas que conforman el principio procesal de la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio. Para hacer efectiva esta garantía de la defensa en juicio, reconocida constitucionalmente, se hace necesario que entre la acusación intimada y la sentencia medie una correlación esencial sobre el hecho, la que impide condenar al acusado por uno diverso del que fuera objeto de la imputación formulada. 2– Coherente con ello, con relación a la conexión existente entre intimación y la garantía de defensa en juicio, se ha dicho con exactitud que “para que la defensa sea un elemento efectivo del proceso y el imputado pueda negar o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad, u ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en sentido contrario a la imputación, es necesario que ésta sea intimada, es decir, puesta en conocimiento de la persona contra la cual se dirige”. Pues bien, la inobservancia de esta exigencia acarrea la nulidad absoluta de la sentencia por cuanto afecta la defensa del imputado en lo que hace a su intervención y asistencia en el proceso penal (art. 185 inc. 3, 1º y 2º sup. y 186, 2º párr. CPP), pues coarta sus posibilidades de defensa material y técnica. 3– La identidad que se procura tutelar con el principio de congruencia es fáctica y no jurídica, toda vez que el actor penal formula una hipótesis de hecho que somete a consideración del juez, determinando así el objeto procesal concreto con relación al cual debe dictarse sentencia. 4– Al decir de la doctrina, la sentencia debe referirse al mismo hecho imputado, al mismo acontecimiento histórico que el actor presupone, a la concreta conducta humana puesta en tela de juicio; “cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva”; “si bien en orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa, o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzguen con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio”. 5– En relación con la determinación de los extremos fácticos debe recordarse que la sentencia es una unidad, y que el hecho que se tuvo por acreditado puede extraerse también de capítulos distintos del de la primera cuestión. 6– A través del motivo sustancial de casación se coordina la interpretación de la ley de fondo por el más Alto Tribunal de la provincia. De allí que la finalidad política de la casación consiste en unificar la jurisprudencia (función nomofiláctica), pues si bien el pronunciamiento de la Sala Penal es obligatorio en el caso concretamente fallado, tiene un valor orientador en casos análogos para los tribunales inferiores, siquiera por razones de economía procesal, salvo que se agreguen nuevos argumentos que puedan variar el precedente. Por intermedio de esta función uniformadora o nomofiláctica se brinda seguridad jurídica a los ciudadanos en la aplicación de la ley, pues torna previsible la interpretación judicial en casos semejantes. El acatamiento de la doctrina legal sentada, sin embargo, no empece al prudente y necesario movilismo y evolución de su torso, cuando el progreso del derecho y las mutaciones sociales así lo indican. 7– Una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, el órgano jurisdiccional tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el sentenciante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius (arts. 456 y 479, CPP) . 8– La figura del art. 285, en función del 282, CP, requiere que la tarjeta de compra, crédito o debito falsificada reúna todas las características de las originales, otorgándole un grado de imitación suficiente para permitirles ser presentadas como verdaderas ante personas indeterminadas, sin perjuicio de que ello no alcance a engañar a los técnicos. 9– Para la comisión del delito previsto en el primer supuesto del art. 173 inc. 15, CP, basta con que la tarjeta falsa haya sido creada con un grado de imitación de la verdadera que permita la operación patrimonialmente perjudicial en la modalidad concreta elegida para cometer el delito mediante su empleo, sin necesidad de que, además de ello, la tarjeta falsificada sea apta para engañar a terceras personas en general. 10– La figura del primer supuesto del art. 173 inc. 15, CP, contempla el empleo de una tarjeta falsa como medio para defraudar –en ese sentido amplio–, pero no para afectar la fe pública. Algo que sí es necesario, en cambio, para la concurrencia de la figura del art. 285 en función del 282, CP, orientada precisamente a tutelar la fe pública. En cambio, el delito patrimonial del art. 173 inc. 15, CP, sólo busca proteger la propiedad de ataques de esas características y no, además, la fe pública. Ello se hace evidente ni bien se advierte que el propio enunciado legal contempla como formas de comisión del mismo delito –lógicamente, también con la misma pena–, hipótesis en las que nunca podría afectarse la fe pública. Tal como sucede con los supuestos de uso de tarjeta hurtada, robada, perdida, y obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño. Incluso en la hipótesis genérica de estafa del art. 172, CP, que contempla la misma pena que las figuras del art. 173, se alude al empleo de falsos títulos en la enumeración ejemplificativa de los medios comisivos para estafar, sin que la referencia a esa falsedad haya sido interpretada por la doctrina en términos que exijan la afectación de la fe pública. Y tampoco se comprendería que la protección del patrimonio dispensada por la figura en cuestión tuviera que tener alguna relación necesaria con la afectación de la fe pública. 11– El delito de defraudación por el uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética contempla casos en que, precisamente, dicho instrumento (en este caso la tarjeta falsa) no es empleado para la defraudación. De tal manera que lo que se tiene en cuenta en estos casos es la utilización de los datos de la tarjeta sin importar que esta última se haya empleado. Y de ese modo se buscan captar supuestos llevados a cabo de manera distinta a las vías intuita persona. Como sería en los casos de uso de medios telefónico o por internet, como acontece en el pago de servicios o compra de productos por esos medios. El rasgo distintivo que diferencia los dos tipos penales contemplados en la figura del art. 173 inc. 15, CP, consiste en que en el primero de ellos la tarjeta es usada, mientras en el segundo se emplean sus datos sin usar la tarjeta. TSJ Sala Penal Cba. 18/5/12. Sentencia Nº 111. Trib. de origen: C9a. Crim. Cba. “Bonardi, Oscar Enrique p.s.a. defraudación mediante el uso de tarjeta de débito falsa –Recurso de Casación–” (Expte. “B”, 68/11). Córdoba, 18 de mayo de 2012 1) ¿Se ha violado el principio de congruencia entre acusación y sentencia al condenarse al prevenido Bonardi por hechos distintos a los contenidos en la acusación? 2) ¿Se ha aplicado erróneamente la figura del art. 173 inc. 15, 2º sup., CP al caso? A LA PRIMERA CUESTIÓN La doctora Aída Tarditti dijo: I. Por sentencia Nº 20, del 19/8/12, la Sala Unipersonal de la Cámara Novena del Crimen de esta ciudad dispuso, en lo que aquí interesa, declarar a Oscar Enrique Bonardi, ya filiado, coautor responsable del delito de defraudación calificada mediante el uso no autorizado de datos de tarjetas de débito, treinta y ocho hechos, en forma continuada (hechos nominados primero, segundo, tercer, cuarto y parcialmente decimoprimero), en los términos de los arts. 45, 173 inc. 15 y 55 a contrario, CP, e imponerle una pena de cuatro años de prisión con accesorias de ley y costas, arts. 550 y 551, CPP. II. Contra dicha resolución interpusieron recurso de casación los Dres. Marcelo E. Argañaraz y César Alberto Gutiérrez, en su carácter de defensores del acusado Oscar Enrique Bonardi, con el patrocinio letrado del Dr. Sebastián Monjo, invocando ambos motivos del art. 468, CPP. Los recurrentes comienzan su presentación aclarando que el planteo recursivo se formula en relación con los episodios por los que resultó condenado el encausado. Esto es los nominados “primero”, “segundo”, “tercero”, “cuarto” y “undécimo” hecho, en relación con este último, con respecto al único episodio que contiene la condena de Bonardi, relativo a la cuenta bancaria de la Sra. Evelín Vidal. Así las cosas, e invocando el motivo formal, expresan que no hay congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los fijados en la sentencia, lo cual tampoco ha sido salvado mediante la observancia del procedimiento de los arts. 388 y 389, CPP. Destacan, en ese sentido, que los hechos atribuidos al encausado en la acusación presentaban una misma estructura delictiva que subdividen en ocho pasos: (1) en primer término, la colocación en las sucursales bancarias de un “skimming” –elemento que capta los números identificatorios de las tarjetas de débito introducidas– en la puerta de ingreso al habitáculo donde se encuentran los cajeros automáticos; (2) en segundo lugar la “pesca” o “copiado de datos” mediante ese método obteniendo la información contenida en las tarjetas de débito cuando los usuarios de las tarjetas en cuestión las introdujeron en dicho dispositivo al momento de franquear el ingreso a los cajeros automáticos; (3) de ese modo se obtenía la información correspondiente a las bandas magnéticas de dichas tarjetas, pues las usadas en los cajeros fueron las mismas que permitieron abrir las puertas de ingreso al lobby falso o modificado; (4) en cuarto lugar, el empleo posterior de esos datos, así obtenidos, para la confección de tarjetas gemelas (fs. 1584); (5) el complemento de esa actividad con la colocación de un “dispositivo filmador en la parte superior del cajero automático existente en el banco”, que le permite obtener, además, el PIN o clave personal de los usuarios que acudían a practicar operaciones en los ATM durante el lapso que tales dispositivos (skimming y filmadora) permanecían instalados; (6) completados esos pasos, con posterioridad y munido de la información así obtenida, el prevenido Bonardi y su hijo Enzo, en el domicilio de calle Vieytes Nº 594 de esta ciudad, habrían confeccionado distintas tarjetas apócrifas duplicadas de las verdaderas de distintos clientes del banco (identificadas en cada “hecho”) utilizando para ello: a) “distinta tecnología” (que no se precisa) y; b) “plásticos” de tarjetas magnéticas vírgenes como los que suelen venderse en librerías o locales de entretenimiento infantiles, sobre las cuales, presumiblemente mediante un programa informático, se vuelcan esos datos (tal como expresa Beatriz Raffo, supervisora del departamento de prevención de fraudes de Banelco SA); (7) así las cosas y munido de esas “tarjetas apócrifas” previamente copiadas en una falsificación de las verdaderas utilizadas por los legítimos usuarios, confeccionadas junto a su hijo Enzo, sin las cuales no hubiera podido lograr el éxito de su finalidad delictiva, Bonardi se habría apersonado en distintos cajeros automáticos donde, insertándolas colocando al mismo tiempo la clave de acceso obtenida anteriormente mediante filmación, extraía fraudulentamente distintas sumas de dinero, con el consiguiente perjuicio pecuniario: (8) finalmente señalan que a lo largo de los once hechos que contuvo la acusación similar, se concluye que de ese modo el accionar del sujeto causó un perjuicio económico de cuarenta mil pesos (según relato de la supervisora del Departamento de prevención de fraudes de la firma Banelco SA, Sra. Alicia Beatriz Raffo fs. 1585). En definitiva, destacan que, en resumidas cuentas, los hechos contenidos en la acusación se integraban con tres momentos. El primero de ellos, relativo a la captura de las bandas magnéticas de las tarjetas de débito y los PIN o claves de los usuarios. El segundo momento, de volcamiento de las bandas magnéticas en las tarjetas falsificadas. Y, finalmente, el tercer momento, relativo al empleo de las tarjetas de débito apócrifas y de las claves en distintos cajeros automáticos para extraer dinero de las cuentas bancarias asociadas a tales tarjetas. Siendo ello así señalan que, dado que esas etapas en la estructura de los hechos de la pieza acusatoria no se condicen con las consignadas en los hechos de la sentencia condenatoria, pues no concurre la situación de empleo de las tarjetas falsas que se le atribuía inicialmente como medio típico de comisión, se plantea la situación de incongruencia denunciada. Ello es así por cuanto el fallo en crisis absolvió al encausado por el delito de falsificación de las tarjetas empleadas (art. 285 en función del 282, CP) por considerar que no concurría la completa falsificación de la tarjeta empleada y por ello consideró una base fáctica que encuadró en la figura contemplada en la segunda hipótesis del art. 173 inc. 15, CP, relativa al uso no autorizado de datos de las tarjetas de débito, en donde, justamente, no se requiere el empleo de ninguna tarjeta sino de sus datos. En ese sentido, el fallo destacó que no habiéndose dado con ninguna tarjeta de las empleadas para operar en los distintos ATM, no es posible precisar si medió una falsificación de las tarjetas originales, en el sentido de si se emplearon otras que reunían en apariencia los requisitos del art. 5, ley 25065, en términos que pudieran predicarse como tarjetas falsas por su aptitud para producir un juicio erróneo a un número indeterminado de personas o no. Y por esa razón es que no habiendo dudas de que las extracciones fueron posibles, el sentenciante sostuvo la hipótesis del empleo sin autorización de los datos obtenidos de las bandas magnéticas de las tarjetas originales y de los correspondientes PIN obtenidos mediante la filmación a sus legítimos titulares. En definitiva, descartada la totalidad de las falsificaciones de tarjetas de débito enrostradas a Bonardi por la acusación, la misma suerte debió seguir la acusación relativa al pretendido uso defraudatorio de tarjetas de débito falsificadas que se le atribuyera (art. 173 inc. 15, CP), debiéndoselo absolver, por ende, por los treinta y ocho hechos de uso defraudatorio de tarjeta de débito falsas por las que fue acusado. Ello es así por cuanto la hipótesis empleada para la calificación de los hechos de los encausados fue la primera de las hipótesis contenida en el art. 173 inc. 15, CP, que requiere el empleo de tarjetas verdaderas o falsas. Y al no considerarse acreditado el uso de tarjetas falsas sino un hecho distinto de uso de los datos de las tarjetas originales (que no requiere del empleo de ninguna tarjeta), en vez de disponer su absolución se lo condenó por el segundo supuesto de dicha disposición que contiene otro tipo penal (defraudar mediante el uso no autorizado de los datos de una tarjeta de compra, crédito o débito aunque lo hiciere por medio de una operación automática). En ese sentido los recurrentes discrepan con los argumentos por lo que el tribunal a quo consideró aplicable al caso el segundo supuesto del art. 173 inc. 15, CP, como hipótesis remanente para la aplicación del delito. Señalan al respecto que el uso no autorizado de los datos de las tarjetas de débito de los titulares constituye una modalidad comisiva bien distinta del uso de una tarjeta de débito falsificada y supone una situación fáctica diferente de aquélla por la que Bonardi venía acusado. De modo que tal variación importa para la defensa del encausado un sorpresivo cambio de la modalidad comisiva de las defraudaciones que se atribuyen recién en la sentencia en crisis. En definitiva, el encausado se defendió triunfalmente de la acusación que se le formuló, al no demostrarse que falsificara o usara tarjetas de débito falsas en el sentido requerido por la primera hipótesis del art. 173 inc. 15, CP, se le aplicó otra figura, contemplada en el segundo supuesto del mismo artículo e inciso que se seleccionó y calificó como “hipótesis remanente” siendo que se trata de una situación fáctica distinta, en la que la ley prescinde del soporte físico (la tarjeta de crédito o débito) y sanción a quien [sin] valerse de su materialidad, usa datos sin la debida autorización. Destacan en ese sentido, que el uso no autorizado de los datos de una tarjeta de débito a que alude el párrafo final de la disposición citada, atrapa conductas distintas, como las compras por teléfono o internet en las que se debe suministrar los números de tarjeta, fecha de vencimiento, titular y códigos de seguridad. Este último, un supuesto donde no se debe emplear, introducir o mostrar el soporte físico de la tarjeta de débito cuyos datos son utilizados. Sin embargo, ningún cajero automático puede ser usado sin la introducción de una tarjeta en el dispositivo previsto al efecto. De modo que una modalidad comisiva requiere necesariamente del empleo físico de la tarjeta en cuestión, mientras que la otra abarca comportamientos diferentes del empleo del soporte físico (tarjeta) en los que el autor no precisa contar con el elemento material, bastándole el conocimiento de los datos contenidos en aquella. Pues bien, si para operar en los cajeros automáticos se requiere necesariamente de una tarjeta de crédito o débito (elemento material), sólo resulta posible cometer típicamente dicho delito en esta clase de operaciones automáticas si se emplea una tarjeta falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño. Y por ende, cualquier otra modalidad comisiva no prevista en dicha figura deviene atípica por cuanto los “datos” no pueden introducirse sino por medio de una tarjeta en el cajero automático y dicho elemento debe reunir esas características (falsificada, adulterada, etc.) para que concurra la figura legal. Expresan que las referencias del sentenciante con relación al empleo de tarjetas “mellizas” o de “formato similar” a las auténticas constituyen ilegales aplicaciones analógicas del tipo penal por completo reñidas con los principios de legalidad (arts. 18, CN) y de reserva (art. 19, CN). En consecuencia, sostienen que no habiendo mediado acusación alternativa alguna, ni procedido conforme a los arts. 388 y 389, CPP, la sorpresiva aplicación de la ley sustantiva realizada, pero no intimada oportuna y legalmente al acusado, viola elementales principios constitucionales y legales de nuestro sistema procesal. Más aún, entienden que al condenar al encausado por un hecho distinto de aquél por el que lo acusó el fiscal de Cámara –vinculado a la primera hipótesis del art. 173 inc. 15, CP– se ha vulnerado el principio acusatorio. Destacan en ese sentido que aunque el citado representante del Ministerio Público solicitó la condena del imputado por alguno de los hechos, tal pretensión no fue acogida al absolvérselo por todos los hechos de falsificación de tarjetas de débito que se le atribuían a tenor de los arts. 285 en función del 282, CP. Y descartada la falsificación de las tarjetas de crédito, mal podía ser condenado el encausado por el uso de aquellas. Siendo así las cosas entienden que la resolución atacada deviene nula de nulidad absoluta por cuanto ha inobservado el procedimiento del art. 388, CPP, al que remite el art. 389 de dicho cuerpo legal, aparejando con ello una violación al debido proceso del acusado que lo priva de un adecuado ejercicio de su defensa acarreando la causal de ineficacia prevista en los arts. 184, 185 inc. 3 y 186, CPP; arts. 18 y 75 inc. 22, CN. En cuanto a la afectación de su defensa, refieren que con esa acusación sorpresiva, privó al encausado de invocar y producir prueba sobre la irrelevancia de los datos obtenidos o de la innecesariedad de recurrir a ese mecanismo de captación de los datos, o de la imposibilidad de capturar datos tales como números de tarjeta, códigos de seguridad, firma del titular, etcétera. Y asimismo se lo privó de la posible invocación de eventuales autorizaciones para el empleo de los datos de las tarjetas cuyo uso indebido se le atribuyó en la sentencia. Se trata de un elemento normativo del tipo que no estaba incluido en la acusación originaria ni fue invocado por el acusador público al emitir sus conclusiones en el debate. En consecuencia, solicitan que se conceda el recurso interpuesto y se anule la sentencia impugnada. III. Adelantamos que el recurso interpuesto no puede prosperar en relación con esta cuestión, por cuanto no concurre la situación vulneratoria de la defensa del encausado que denuncian los impugnantes. En ese sentido debe recordarse que el problema de la correlación entre acusación y sentencia ya ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de esta Sala. En ellos se sostuvo que la regla es una entre varias que conforman el principio procesal de la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio (TSJ, Sala Penal, “Bosio”, S. N° 18, 4/4/00; cfr., “Alaniz”, 26/12/1957; “Ateca”, S. N° 125, 26/10/1999, “Ateca”; “Oliva”, S. N° 286, 21/10/08, entre muchos otros). Para hacer efectiva esta garantía fundamental, reconocida constitucionalmente (CN, arts. 18, 75 inc. 22; DADyD, arts. XVIII y XXVI; DUDH, art. 10; PIDCyP; CADH art. 8; C. Pvcial. art. 39 y CPP art. 1), se hace necesario que entre la acusación intimada y la sentencia medie una correlación esencial sobre el hecho, la que impide condenar al acusado por uno diverso del que fuera objeto de la imputación formulada (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, 3ª ed., 1° reimpr., actualizada por Manuel N. Ayán y José I. Cafferata Nores, Lerner, Córdoba 1982, T. II, p. 233; cfr. Clariá Olmendo, Jorge Andrés, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Bs. As., 1960, T. I, p. 507; TSJ, Sala Penal, “Oliva” cit., entre otros). A su vez, se ha sostenido que la norma que impone la correlación entre acusación y sentencia (art. 410, CPP) constituye una de tantas que tutelan el principio procesal de la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio, por cuanto de nada valdría afirmar que no hay juicio sin acusación y que ésta debe ser correctamente intimada, si no se suma la exigencia de que el juez únicamente pueda condenar al acusado como culpable del hecho sobre el que versó la actividad defensiva (TSJ, Sala Penal, “Bosio”, S. N° 18, 4/4/00; Díaz”, S. Nº 40; 15/5/03). Coherente con ello, con relación a la conexión existente entre intimación y la garantía de defensa en juicio, se ha dicho con exactitud que “para que la defensa sea un elemento efectivo del proceso y el imputado pueda negar o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad, u ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en sentido contrario a la imputación, es necesario que ésta sea intimada, es decir, puesta en conocimiento de la persona contra la cual se dirige” (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Lerner, Córdoba, T. II, p. 221; TSJ, Sala Penal, S. N° 13, 11/4/97, “Valdez”; “Oliva”, cit.). Pues bien, la inobservancia de esta exigencia acarrea la nulidad absoluta de la sentencia por cuanto afecta la defensa del imputado en lo que hace a su intervención y asistencia en el proceso penal (CPP, art. 185 inc. 3, 1º y 2º sup. y 186, 2º párr.), pues coarta sus posibilidades de defensa material y técnica. Bajo dicha óptica, se ha destacado que la identidad que se procura tutelar con la presente regla es fáctica y no jurídica, toda vez que el actor penal formula una hipótesis de hecho que somete a consideración del juez, determinando así el objeto procesal concreto en relación al cual debe dictarse sentencia. Al decir de Vélez Mariconde, “la sentencia debe referirse al mismo hecho imputado, al mismo acontecimiento histórico que el actor presupone, a la concreta conducta humana puesta en tela de juicio” (ob. cit., T. II, p. 234; “Oliva”, cit.). En igual sentido se ha pronunciado el más Alto Tribunal de la Nación: “cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva”; “si bien en orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa, o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzguen con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio” (Fallos: 329:4634). A su vez, en relación con la determinación de los hechos de la sentencia con base en los cuales debe formularse tal ponderación, debe recordarse que constituyendo la sentencia una unidad, y que el hecho que se tuvo por acreditado puede extraerse también de capítulos distintos del de la primera cuestión (TSJ, Sala Penal, “Pajón”, S. Nº 31, 24/7/1996; “Forasieppi”, A. Nº 365, 8/10/1999; “Mariani”, A. N° 155, 26/5/04;”Montali”, S. Nº 137, 2/12/2005; entre otros). En el caso, se advierte que tal mutación esencial entre los hechos acusados y aquéllos por los que fue condenado el prevenido Bonardi que se denuncia no concurre. Ello es así por cuanto, tanto en los hechos considerados en la acusación como en los ponderados en la sentencia, se consider[ó] como existente la secuencia de las mismas tres etapas que los recurrentes mencionan. Esto es, primero, el momento de captura de la información de las bandas magnéticas de las tarjetas de débito originales a partir del skimming y de los PIN mediante la colocación de las cámaras filmadoras en los cajeros. Luego, el volcamiento de esa información en bandas magnéticas de tarjetas que, más allá de no haberse determinado si fueron completamente imitativas de las tarjetas secuestradas y por ende si tuvieron aptitud para engañar a la vista a personas indeterminadas, resulta claro que su empleo evidencia que presentaron un grado de imitación en su información magnética que las tornó idóneas para ser utilizadas en los cajeros automáticos en cuestión y realizar las ilegítimas extracciones de dinero. Y finalmente, a partir de allí, ese efectivo empleo en los cajeros aprovechando esa información magnética insertada, usando los datos del PIN obtenido con la filmación para concretar estas extracciones. A su vez, se desprende claramente de un análisis de los hechos fijados en la sentencia y de lo argumentado por el sentenciante al tratar la primera y segunda cuestión, que el tribunal a quo consideró claramente acreditado el uso de tarjetas de débito imitativas de las originales (al menos en su formato e información magnética) sin perjuicio de que no otorgara relevancia jurídica a ese uso en sí, sino sólo al empleo de sus datos a través de ese uso. Esto último por no reunir su falsificación, los requisitos para afectar la fe pública en los términos de los arts. 285 y 282, CP, y considerar a estos últimos, necesarios también para la concurrencia del medio falso previsto por la primera hipótesis del art. 173 inc. 15, CP. Aunque a partir de dicha interpretación consideró que resultaba aplicable al caso la segunda hipótesis de dicha disposición por considerarla una figura remanente que al no exigir el empleo de tarjeta falsa, atrapaba igualmente los hechos pese a dicha circunstancia. En consecuencia, el empleo de dichas tarjetas, imitativas, al menos en esos aspectos, de las verdaderas, perdió relevancia en la modalidad típica enrostrada debido a la interpretación legal del a quo , pero se mantuvo en la modalidad fáctica desplegada que continuó siendo la misma. De modo que lo único que varió fue la ponderación legal de esos hechos y por ende su calificación legal, al interpretarse de esa manera los supuestos del art. 173 inc. 15, CP, que abordaremos con el tratamiento de la segunda cuestión. En tal sentido no se configuró una mutación de los hechos al abordar la primera cuestión, que el sentenciante señala claramente que en ellos, las extracciones se realizaron presentando una tarjeta en formato similar a la original que en su banda magnética tenía copiados los datos previamente capturados de las tarjetas originales por el procedimiento de skimming (fs. 1927 en relación al primer hecho, fs. 1928 vta. en relación al segundo, fs. 1930 en relación al tercer hecho, fs. 1931 en relación al cuarto hecho –haciendo clara referencia a que en ellos el hecho fue idéntico a los demás–, y fs. 1932 en relación al evento del decimoprimer hecho). Y lo mismo se desprende su análisis de la segunda cuestión, manifestando expresamente que esa falta de secuestro de las tarjetas empleadas para las extracciones impidió determinar la existencia de una falsificación de las tarjetas originales en el sentido de satisfacer los requisitos formales del art. 5, ley 25065. Es más, destaca que ello es así, por cuanto a estos últimos efectos, no interesaba sólo su idoneidad para ser utilizadas en operaciones automáticas realizadas en los cajeros automáticos, sino también que lo fuera ante personas, comerciantes, empleados de éstos, etc., y por ello, al no demostrarse esta última situación, sólo cabía aplicar la segunda hipótesis remanente del art. 173 inc. 15, CP, aun cuando el uso se hiciera a través de una operación automática. Es más, allí destaca incluso la homogeneidad de la totalidad de las conductas realizadas, que por ello integra como un delito de defraudación de la figura analizada de tipo continuado, siendo claro en ellos el uso de estas tarjetas apócrifas. Pues bien, tales semejanzas conducen a rechazar de plano el reproche esgrimido, pues –en palabras de la propia CSJN– cualquiera sea la calificación jurídica que hayan propiciado el acusador y el tribunal, lo cierto es que los hechos considerados por uno y otro son iguales en sus aspectos esenciales conforme surge de las constancias señaladas, al margen de las variaciones en la relevancia que se otorgue a sus diferentes extremos de esa modalidad fáctica. Esto es, de la diferente consideración que para uno u otro encuadramiento haya tenido el empleo de las tarjetas magnéticas apócrifas. Siendo ello así y habiendo aplicado la figura del art. 173 inc. 15, 2º sup., CP, por considerarla remanente debido a que se entendió que no se había demostrado que las tarjetas falsamente confeccionadas para las extracciones llegaran al grado de imitación de las verdaderas que el sentenciante consideraba requerido por el primer. supuesto de dicha disposición legal (art. 173 inc. 15, CP), la diferente subsunción jurídica de los hechos, sólo varía en la modalidad de fraude cometido en el contexto de operaciones automáticas contra titulares de tarjetas de débito, lo cual no ha irrogado perjuicio alguno al derecho de defensa, y constituye sólo el ejercicio de la potestad conferida por el artículo 410 de la ley ritual al tribunal de sentencia (TSJ, Sala Penal, “Bertoldi”, A. Nº 8, 8/2/01; “Oviedo”, A. Nº 57, 20/3/02; “Godoy”, A. Nº 60, 17/3/04, entre otros). Es que si se atiende a la interpretación que el sentenciante hace de la figura por la cual el encausado venía acusado y aquélla por la que fue condenado (CP, art. 173 inc. 15, 1º y 2º sup., respectivamente), tampoco se configuran en el presente, las circunstancias de suma excepción que ameritarían a derivar –a partir de la mutación del encuadre legal– una alteración de los hechos sometidos a juzgamient

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

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