PORTACIÓN ILEGÍTIMA DE ARMA DE GUERRA

Agravante: antecedentes penales. ART. 189 bis, 2º ap., in fine, CP. Inconstitucionalidad. Fundamentos
1– La agravante que contiene el art. 189 bis, apart. 2°, última parte, CP, resulta contraria a nuestra CN. En efecto, el precepto –que tiene una deficiente técnica legislativa–, al establecer una mayor pena para el portador ilegítimo de armas en virtud de poseer antecedentes penales –léase condena– por delito doloso contra las personas o con el uso de armas (tal el caso bajo estudio), constituye una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18, CN, 15, PIDCP y 9, CADH). Es que no se castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra forma: el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego sino también la posesión de condenas, en el sentido que la norma indica (por delitos dolosos contra las personas o con la utilización de armas).

2– Como nítidamente lo expone destacada doctrina, el art. 18, CN, al establecer que «Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…», fija claramente los límites de nuestro Derecho Penal. Sólo se castigan conductas, es decir, delitos. Nuestro sistema adopta un Derecho Penal de acto y no de autor, resultando absolutamente prohibido cualquier intento de sancionar «personalidades», «formas de ser» o «estados peligrosos» sin que se hayan materializado en acciones. La peligrosidad sin delito se halla vedada en nuestro sistema penal.

3– El denominado principio “ne bis in idem” también se encuentra afectado por la disposición inserta en el art. 189 bis, 2° apart. in fine, CP. En efecto, la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez y por el mismo hecho. Es que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado. Es clara, así, la contradicción de la disposición en comentario y nuestra CN, y por ello merece una declaración en tal sentido.

16341 – CNac. de Apel. Crim. y Correcc. Sala 5ª. 16/3/06. Proces. N° 29061. Trib. de origen: Juz. Nac. de Inst. Nº 10. “Ramírez, Luciano N. psa. Robo c/armas”

Buenos Aires, 16 de marzo de 2006

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

La defensa interpone recurso de apelación contra el punto dispositivo I de la resolución obrante a fs. 109/116, que decreta el procesamiento de Luciano Nicolás Ramírez, en orden al delito de robo con armas en tentativa, en concurso ideal con portación ilegítima de arma de guerra calificada por la condena anterior que registra por robo con armas, en concurso real con evasión, en tentativa. El recurrente sostiene que la agravante prevista en el art. 189 bis, inc. 2, última parte, no es compatible con la CN y con el derecho penal de autor, que pune conductas y no la peligrosidad del autor. Por otra parte, respecto a la evasión atribuida al imputado, indica que no se encuentra acreditado que su defendido haya ejercido violencia en las personas y que los dichos del cabo José Moreno sólo intentan encubrir su accionar negligente. I. Las breves consideraciones efectuadas por la defensa a fs. 118, sin proporcionar las razones que sustentan lo allí afirmado, no resultan acordes a la importancia del planteo efectuado, que procura la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, acto de suma gravedad institucional. Esta inconsistencia permitiría, sin más, el rechazo de la objeción realizada. Sin perjuicio de ello, esta Sala considera oportuno efectuar, de manera oficiosa, algunas consideraciones. En efecto, la agravante que el art. 189 bis, apart. 2°, última parte, CP contiene, resulta –a juicio de los suscriptos–, contraria a nuestra CN. En efecto, el precepto –que cuenta con una deficiente técnica legislativa, por cierto–, al establecer una mayor pena para el portador ilegítimo de armas en virtud de poseer antecedentes penales –léase condena– por delito doloso contra las personas o con el uso de armas (tal el caso bajo estudio), constituye una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18, CN, 15, PIDCP y 9, CADH). Es que no se castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra forma: el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego sino también la posesión de condenas, en el sentido que la norma indica (por delitos dolosos contra las personas o con la utilización de armas). Como nítidamente lo exponen De la Fuente y Salduna, el art. 18, CN, al establecer que «Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…», fija claramente los límites de nuestro Derecho Penal. Sólo se castigan conductas, es decir, delitos. Nuestro sistema adopta un Derecho Penal de acto y no de autor, resultando absolutamente prohibido cualquier intento de sancionar «personalidades», «formas de ser» o «estados peligrosos» sin que se hayan materializado en acciones. La peligrosidad sin delito se halla vedada en nuestro sistema penal (De la Fuente y Salduna, en AA.VV., Reformas Penales, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 228). El denominado principio ne bis in idem también se encuentra afectado por la disposición inserta en el art. 189 bis, 2° apart. in fine, CP. En efecto, la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez y por el mismo hecho. Es que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado. Es clara, así, la contradicción de la disposición en comentario a nuestra CN, y por ello merece una declaración en tal sentido. II. Cabe, pues, ingresar en el restante agravio. El relato efectuado por Julio Daniel Méndez Sierra y José Moreno, quienes se hallaban a cargo de la custodia del encausado, dan cuenta de la violencia ejercida por Luciano Nicolás Ramírez para emprender la fuga, en momentos en que era asistido en el Hospital Alvarez de esta ciudad. Tales declaraciones otorgan sustento suficiente al reconocimiento jurisdiccional de la imputación que pesa sobre Luciano Nicolás Ramírez.

Por todo lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE:
1) Declarar la inconstitucionalidad del art. 189 bis, apart. 2°, último párr., CP, en cuanto agrava la portación del arma de guerra enrostrada a Luciano Nicolás Ramírez por registrar antecedentes penales, y con el alcance que surge de la presente decisión. 2) Confirmar parcialmente la resolución obrante a fs. 109/116, con la salvedad de que los delitos que se le atribuyen a Luciano Nicolás Ramírez son los de robo con armas en grado de tentativa, portación de arma de guerra y evasión tentada.

Rodolfo Pociello Argerich – Mario Filozof – María Laura Garrigós de Rébori ■