PORTACIÓN ILEGAL DE ARMAS DE GUERRA O DE FUEGO

qdom Art. 189 bis , CP. Interpretación. Agravamiento por condena anterior por delito con arma de fuego. CULPABILIDAD. Mayor grado de reproche en el autor. NON BIS IN IDEM . Ausencia de violación. Proclividad delictiva. Irrelevancia 1– El art. 189 bis , CP, en el último párrafo del punto 2 establece que “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro a diez años”. Éste se trata de un delito especial impropio, en el que la portación ilegal de armas de fuego –sin importar que sean de uso civil o de guerra– se agrava cuando el autor reúne determinadas características específicas derivadas de la comisión anterior de otros delitos o de la existencia de procesos en trámite.

2– En función de las características especiales que el tipo penal requiere en el autor de la portación de armas de fuego, los supuestos a los que alude la disposición legal pueden dividirse entre aquellos que se fundamentan en la existencia de condenas firmes anteriores y aquellos otros que se sustentan en la mera existencia de procesos pendientes. Dentro del primer grupo, a su vez, corresponde diferenciar el supuesto de quien registra una condena firme por un delito doloso contra las personas, de aquel otro en que la condena anterior versa sobre la comisión de un delito que reprime el uso de armas de fuego. Esta última previsión legal es la que los jueces decidieron aplicar en la sentencia cuestionada.

3– En el sublite , la específica previsión legal empleada en el fallo no exhibe ninguna contradicción con los principios ne bis in idem y de culpabilidad. Así como sucede con el tipo penal del art. 80 inc. 1, que agrava el homicidio cuando el autor reviste la calidad de ascendiente, descendiente o cónyuge de la víctima, la ley también desvalora, en el caso del art. 189 bis , que el autor del delito de portación ilegal de arma de fuego –sea de uso civil o de guerra– haya sido condenado con anterioridad por un delito que reprime, justamente, el uso de armas de fuego.

4– La calidad especial que el tipo penal del art. 189 bis requiere en el autor se fundamenta en el mayor grado de culpabilidad que demuestra quien se determina a portar un arma de fuego en forma ilegal después de haber sido condenado por un delito que reprime la utilización de esa clase de instrumentos. El individuo que comete nuevamente un delito en tales condiciones merece, por el nuevo hecho, un mayor grado de reproche, porque sobre él pesa, además de la norma de deber y la amenaza abstracta de pena, la concreta imposición de un castigo anterior por un delito que reprime una conducta de la misma naturaleza. Esta circunstancia lo coloca en mejores condiciones para motivarse en el derecho en comparación con quien no ha sido condenado anteriormente por la específica utilización de armas de fuego y, a su respecto, mantiene con la norma abstracta de deber su relación originaria.

5– La circunstancia calificante concretamente aplicada en la sentencia no resulta violatoria de los principios de culpabilidad y reserva ni configura un bis in idem , desde que el agravamiento de la punición en tales circunstancias no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de culpabilidad por la comisión de un nuevo hecho delictivo que posee como particularidad una especial relación con la naturaleza del delito por el que fue condenado anteriormente.

6– La “proclividad delictiva” referida enteramente a la personalidad del imputado, ningún disvalor le agrega al contenido de injusto, y la sola referencia a una supuesta inclinación a cometer delitos tampoco es un dato que permita extraer conclusiones fundadas acerca del mayor o menor grado de culpabilidad. Decir lo contrario implicaría desconocer que esa inclinación en muchos casos puede funcionar como un obstáculo más a vencer por el sujeto en el intento de motivarse en la norma.

7– Los principios constitucionales de reserva y culpabilidad por el hecho (arts. 18 y 19, CN) determinan que la ponderación de agravantes al momento de mensurar la pena deba ejercerse exclusivamente en relación con la magnitud del injusto y la culpabilidad del imputado, siempre referida a una decisión de acción exteriorizada en el mundo real, quedando excluida la posibilidad de fundar el aumento de un reproche penal en aspectos de su vida que permanecen en su esfera íntima, tales como sus pensamientos, rasgos de carácter o, más genéricamente, su forma de ser. Éste es el grado máximo de reproche al que se puede aspirar por necesidades preventivo generales o especiales.

8– El tribunal de mérito aplicó erróneamente las disposiciones del art. 41, CP, al realizar la graduación de la pena excediendo los principios de culpabilidad y reserva, con miras a la necesidad preventivo especial de imponer al imputado un castigo más intenso por la supuesta proclividad a cometer delitos, sin que tal circunstancia resulte identificable con la pretendida indiferencia a las pautas sociales de convivencia mencionadas por el Ministerio Fiscal.

17309 – Trib. Cas. Penal Sala II Bs. As. 22/5/08. Causa Nº 28057. Trib. de origen: Trib. Crim. Nº 4 La Matanza. “Recurso interpuesto por el defensor de C. A. B.”

La Plata, 22 de mayo de 2008

¿Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?

El doctor Jorge Hugo Celesia dijo:

I. El Trib. Crim. N° 4 La Matanza, el 27/4/07 decidió condenar a C. A. B. a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de tentativa de robo agravado por el uso de armas, en concurso real con portación ilegal de arma de fuego de uso civil, cometidos el 1/4/06 en la localidad de Villa Dorrego, en perjuicio de José Agustín González y la Seguridad Pública. Contra dicha resolución, el defensor oficial, Marcelo A. Sansone, interpuso el recurso de casación. El recurrente considera que los jueces de grado, al aplicar al caso la figura prevista en el art. 189 bis punto 2, último párrafo, CP, han violado lo normado en el artículo 2 de ese mismo cuerpo legal, por cuanto la condena anterior que registra B. por un delito doloso y con el uso de un arma de fuego es anterior a la entrada en vigencia de la ley 25886, que es la que introdujo la mencionada circunstancia agravante. La defensora ante este tribunal, Ana Julia Biasotti, en su memorial presentado a fojas 38/40 del presente legajo, agrega que el aludido tipo penal afecta la garantía ne bis in idem y el principio de culpabilidad por el hecho. A su criterio, la norma en cuestión establece un plus derivado de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado o penado, para así agregarle al delito posterior una pena superior sólo en virtud del delito anterior. Además, en lo que respecta al principio de culpabilidad, considera que la norma en cuestión consagra un tipo penal de autor, pues presume el carácter de delincuente de quien comete el delito de portación ilegal de armas de fuego y, en virtud de ello, aumenta el reproche respecto de la figura básica. A todo esto agrega que la figura penal aludida no establece límites temporales para su aplicación, lo que habilita al juzgador a computar el mencionado agravante inclusive cuando se encuentren vencidos los plazos previstos para el instituto de la reincidencia. Ninguna de estas consideraciones se ajustan, a mi juicio, a la específica circunstancia agravante aplicada por el tribunal en el presente caso. El art. 189 bis, CP, en el último párrafo del punto 2 establece que “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro a diez años”. Se trata de un delito especial impropio, en el que la portación ilegal de armas de fuego, sin importar que sean de uso civil o de guerra, se agrava cuando el autor reúne determinadas características específicas derivadas de la comisión anterior de otros delitos o de la existencia de procesos en trámite. En función de estas características especiales que el tipo penal requiere en el autor de la portación de armas de fuego, los supuestos a los que alude la disposición legal pueden dividirse, para el análisis de su adecuación constitucional, entre aquellos que se fundamentan en la existencia de condenas firmes anteriores y aquellos otros que se sustentan en la mera existencia de procesos pendientes. Dentro del primer grupo, a su vez, corresponde diferenciar el supuesto de quien registra una condena firme por un delito doloso contra las personas, de aquel otro en que la condena anterior versa sobre la comisión de un delito que reprime el uso de armas de fuego. Esta última previsión legal es la que los jueces decidieron aplicar en la sentencia y a la que me referiré con exclusividad, sin extender mis consideraciones a los demás supuestos pues éstos difieren en cuanto a su naturaleza y elementos fundantes. Desde mi punto de vista, la específica previsión legal empleada en el fallo no exhibe ninguna contradicción con los principios ne bis in idem y de culpabilidad. Así como sucede con el tipo penal del art. 80 inc. 1, que agrava el homicidio cuando el autor reviste la calidad de ascendiente, descendiente o cónyuge de la víctima, la ley también desvalora, en el caso del art. 189 bis, que el autor del delito de portación ilegal de arma de fuego, sea de uso civil o de guerra, haya sido condenado con anterioridad por un delito que reprime, justamente, el uso de armas de fuego. Esta calidad especial que el tipo penal del artículo 189 bis requiere en el autor se fundamenta en el mayor grado de culpabilidad que demuestra quien se determina a portar un arma de fuego en forma ilegal después de haber sido condenado por un delito que reprime la utilización de esa clase de instrumentos. El individuo que comete nuevamente un delito en tales condiciones merece, por el nuevo hecho, un mayor grado de reproche, porque sobre él pesa, además de la norma de deber y la amenaza abstracta de pena, la concreta imposición de un castigo anterior por un delito que reprime una conducta de la misma naturaleza. Esta circunstancia lo coloca en mejores condiciones para motivarse en el derecho en comparación con quien no ha sido condenado anteriormente por la específica utilización de armas de fuego y, a su respecto, mantiene con la norma abstracta de deber su relación originaria. La circunstancia calificante concretamente aplicada en la sentencia, por ende, no resulta violatoria de los principios de culpabilidad y reserva ni configura un bis in idem , desde que el agravamiento de la punición en tales circunstancias no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de culpabilidad por la comisión de un nuevo hecho delictivo, que posee como particularidad una especial relación con la naturaleza del delito por el que fue condenado anteriormente. Resta agregar que el argumento de la defensora fundado en el eventual vencimiento de los plazos de la reincidencia, se relaciona sólo tangencialmente con la problemática abordada en el presente caso y no posee ninguna relevancia para el análisis del pedido de inconstitucionalidad. Finalmente, tampoco comparto el criterio del recurrente sobre la supuesta violación al art. 2, CP, desde que el mayor reproche derivado de la comisión anterior de un delito doloso con el uso de armas de fuego, como dije antes, no se fundamenta en el hecho anterior sino en el grado de culpabilidad evidenciado por el imputado en el nuevo hecho, cometido con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25886. II. En segundo término, el recurrente se agravia de que los jueces del tribunal valoraran, como agravante, la proclividad delictiva, pues considera que ello resulta violatorio del principio de culpabilidad. En su memorial, presentado a fojas 40, el agente fiscal ante este tribunal, Marcelo Lapargo, propone que se rechace el presente motivo de agravio, pues considera que la pena, en el caso, no resulta arbitraria ni absurda. Al respecto, sostiene que no resulta ilógico pensar que B. es de una persona proclive al delito, es decir, indiferente a las pautas sociales de convivencia. El planteo de la defensa merece prosperar. Tal como lo sostuve con anterioridad en los autos N° 15797 (sentencia del 13/12/05, registro N° 573), la proclividad delictiva, referida enteramente a la personalidad del imputado, ningún disvalor le agrega al contenido de injusto y la sola referencia a una supuesta inclinación a cometer delitos tampoco es un dato que permita extraer conclusiones fundadas acerca del mayor o menor grado de culpabilidad. Decir lo contrario implicaría desconocer que esa inclinación en muchos casos puede funcionar como un obstáculo más a vencer por el sujeto en el intento de motivarse en la norma. Los principios constitucionales de reserva y culpabilidad por el hecho (arts. 18 y 19, CN) determinan que la ponderación de agravantes al momento de mensurar la pena deba ejercerse exclusivamente en relación con la magnitud del injusto y la culpabilidad del imputado, siempre referida a una decisión de acción exteriorizada en el mundo real, quedando excluida la posibilidad de fundar el aumento de un reproche penal en aspectos de su vida que permanecen en su esfera íntima, tales como sus pensamientos, rasgos de carácter o, más genéricamente, su forma de ser. Éste es, a mi juicio, el grado máximo de reproche al que se puede aspirar por necesidades preventivo generales o especiales. El tribunal de mérito ha transgredido este límite y aplicado erróneamente las disposiciones del art. 41 del Código de fondo, al realizar la graduación de la pena excediendo los principios de culpabilidad y reserva, con miras a la necesidad preventivo especial de imponer al imputado un castigo más intenso por la supuesta proclividad a cometer delitos, sin que tal circunstancia resulte identificable con la pretendida indiferencia a las pautas sociales de convivencia mencionadas por el Ministerio Fiscal. Por tales razones, propongo que se case parcialmente el pronunciamiento impugnado y se suprima, como circunstancia agravante, la proclividad delictiva, disminuyéndose la pena impuesta a cinco años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas.

El doctor Carlos Alberto Mahiques adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso interpuesto, casar parcialmente la sentencia impugnada y suprimir, como circunstancia agravante, la proclividad delictiva (arts. 40 y 41, CP, y 18 y 19, CN). II. Disminuir consecuentemente la pena impuesta a C. A. B., a 5 años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 3, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 42, 166 inc. 2 y 189 bis, punto 2, último párrafo, CP).

Jorge Hugo Celesia – Carlos Alberto Mahiques &#9632;

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