DEMANDA. EXCEPCIÓN DE DEFECTO LEGAL. Admisión. Emplazamiento en los términos del art. 176, CPC. PLAZO FATAL. Incumplimiento del proveído. Art. 188 inc. 3, CPC: no aplicación en primera instancia. COSA JUZGADA. Caducidad de pleno derecho1- El término del art. 176, CPC, contiene prevención expresa y terminante de que una vez pasado no se admitirá en juicio la acción o el derecho para lo que estuvieren concedidos (conforme lo dispuesto por el art. 49 inc. 5°, CPC) al prescribir que «no subsanados los defectos o hechas las aclaraciones en el plazo de treinta días, se operará el desistimiento de pleno derecho»; pero además, en el caso, es la propia magistrada de primera instancia quien así lo dispuso al «emplazar al actor para que en el término de treinta días salve las omisiones e imprecisiones que contiene la demanda, bajo apercibimiento de tenerla por desistida (art. 176 del C. Proc.)».
2- Habiendo quedado firme y consentida dicha resolución –y aun cuando lo correcto hubiera sido aplicar el art. 188 inc. 3, CPC–, no resulta admisible por tardío el argumento traído luego por la a quo para afirmar que es aplicable el último párrafo de dicho dispositivo; se ha operado la preclusión procesal en los términos del art. 128, CPCC, y además, cosa juzgada sobre el asunto (art. 141, CPC).
3- Aun cuando hubiera correspondido emplazar al demandado para subsanar el defecto de la demanda en los términos del art. 188 inc. 3° del CPC, el interesado no reclamó la modificación de la prevención dispuesta, por lo cual la aplicación de la última parte del art. 176, CPC, deviene a esta altura incuestionable al gozar de inmutabilidad la resolución dictada con anterioridad. Efectuado el emplazamiento en los términos del art. 176, CPC, dicha norma debe aplicarse tal y como lo prevé el código de rito, consagrando un plazo fatal en los términos del art. 49 inc. 5°, CPC.
C7.ª CC Cba. 5/4/19. Auto N° 62. Trib. de origen: Juzg. 48.ª CC Cba. «Lomónaco, Sergio Alejandro c/ Tapia, Roque Cervando – Ordinario – Otros – Expte. N° 5634148»
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Córdoba, 5 de abril de 2019
Y VISTOS:
En estos autos caratulados (…), el recurso de apelación deducido por el demandado, Roque Cervando Tapia, en contra del Auto Interlocutorio N°579 de fecha 1/10/18 dictado por el Juzgado de Primera Instancia y 48.ª Nominación en lo Civil y Comercial. Radicados los autos ante este Tribunal de apelaciones, expresa agravios el demandado manifestando que lo decidido le causa perjuicio toda vez que resuelve injusta, arbitraria e ilegalmente rechazar el pedido de imposición de desistimiento de pleno derecho de la demanda y ordena continuar la causa según su estado. Sostiene que el tribunal de primera instancia entendió que el plazo del art. 176 del CPC no es fatal, lo que no sólo resulta contrario a las previsiones del art. 49 inc. 5, sino que también va en contra de lo resuelto por el propio tribunal en Auto Interlocutorio Nº 47 del 15/2/2016 y confirmado por esta Cámara por Auto Interlocutorio Nº226 del 16 de agosto de 2016.
Y CONSIDERANDO:
1. Que mediante Auto Nº 47 del 15/2/2016 la Sra. jueza de Primera Instancia y 48.ª Nominación dispuso hacer lugar a la excepción de defecto legal emplazando al actor para que en el término de treinta días salvara las omisiones e imprecisiones que contiene la demanda, bajo apercibimiento de tenerla por desistida en los términos del art. 176 del CPC; interlocutorio que quedó firme al rechazarse por este Tribunal colegiado el recurso de apelación interpuesto en su contra por el actor (A.I N°226 del 16/8/2016). Habiendo quedado la parte actora notificada de dicha resolución al suscribir las cédulas glosadas a fs. 162, 163, 166 y 167 (la primera de ellas de fecha 23/8/2016), con fecha 22 de junio de 2017 comparece espontáneamente aclarando y ampliando la demanda. A raíz de ello, a fs. 185/186 comparece el demandado manifestando que el desistimiento de la demanda operó de pleno derecho al haber transcurrido en exceso el término de treinta días fijado por el tribunal. En ese marco, el tribunal de grado dicta el resolutorio apelado, entendiendo que, por tratarse de un juicio ordinario, el término de treinta días previsto por el art. 176, CPC, no es fatal, resultando necesario un requerimiento de la contraria para que el apercibimiento opere. Además –según aclara la resolución–, el término y la consecuencia que corresponde aplicar es el del art. 188 inc. 3, aduciendo que dicha aclaración no modifica la conclusión a que se arriba. 2. Efectuada esta síntesis, y entrando a la materia del recurso, adelantamos opinión en sentido favorable al apelante. El término del art. 176, CPC, contiene prevención expresa y terminante de que una vez pasado no se admitirá en juicio la acción o el derecho para que estuvieren concedidos (conforme lo dispuesto por el art. 49 inc. 5° del CPC), al prescribir que «no subsanados los defectos o hechas las aclaraciones en el plazo de treinta días, se operará el desistimiento de pleno derecho»; pero además, es la propia magistrada de primera instancia quien así lo dispuso al «emplazar al Sr. Sergio Alejandro Lo Mónaco para que en el término de treinta días salve las omisiones e imprecisiones que contiene la demanda, bajo apercibimiento de tenerla por desistida (art. 176 del C. Proc.)» (Punto 1° del Resuelvo del A.I N° 47 del 15/2/2016). Esto así, habiendo quedado firme y consentida dicha resolución – y aun cuando lo correcto hubiera sido aplicar el art. 188 inc. 3 – no resulta admisible por tardío el argumento traído luego por la a quo para afirmar que es aplicable el último párrafo de dicho dispositivo; se ha operado la preclusión procesal en los términos del art. 128, CPCC, y además, cosa juzgada sobre el asunto (v. art. 141, CPC). En otras palabras, aun cuando hubiera correspondido emplazar al demandado para subsanar el defecto de la demanda en los términos del art. 188 inc. 3° del CPC, el interesado no reclamó la modificación de la prevención dispuesta, por lo cual la aplicación de la última parte del art. 176 deviene a esta altura incuestionable al gozar de inmutabilidad la resolución dictada con anterioridad. Efectuado el emplazamiento en los términos del art. 176, CPC, dicha norma debe aplicarse tal y como lo prevé el código de rito, consagrando un plazo fatal en los términos del art. 49 inc. 5° CPC (Díaz Villasuso, Mariano, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Advocatus, 2013, p. 583, nota al pie N1742); (Albarenga, Emilio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Alveroni, 2017, concordancia efectuada al art. 49 inc. 5). Es decir, se «impone el desistimiento de la pretensión con independencia de la voluntad de la parte» (TSJ Sala CC, 26/5/2010, A.I Nº 134 «Fisco de la Provincia de Cba c/ Romon Roberto Luis y otro – Ejecutivo fiscal – Recurso de casación»). Por otro lado, el señalamiento de la parte actora al contestar agravios con relación a que el plazo de treinta días a computarse comenzó a correr con la notificación del proveído de fecha 22/11/2016, no puede atenderse. La misma quedó notificada de lo resuelto por esta Cámara en el mes de agosto de 2016 (v. fs. 162), por ello no puede alegar que el plazo regía desde el proveído que dispone «cúmplase». El TSJ tiene dicho que «el plazo que fija la sentencia para cumplir en tiempo oportuno la obligación de hacer se computa desde que se notificó la resolución emanada de la Cámara y que declara perimida la Segunda Instancia, y no desde que se notifica la providencia que dispone «Cúmplase». Esta línea de pensamiento es avalada por prestigiosa doctrina procesalista. Entre los especialistas que han tratado la cuestión puede citarse a Palacio, quien puntualiza que uno de los presupuestos de la ejecución es el vencimiento del plazo que la sentencia hubiese fijado para su cumplimiento, «… el que se computa desde la notificación de aquélla en la alzada y no desde la notificación de la providencia ‘por devueltos’… (Confr. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, Tomo VII – Procesos de Conocimiento (Sumarios) y de Ejecución, pág. 265). Apoyan también esta posición autores de la talla de Falcón (Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2006, Tomo V – Cumplimiento y Ejecución de Sentencias, Juicio Ejecutivo, pág. 39), quien analizando las reglas generales de la ejecución de sentencia, y en forma particular el requisito del plazo cumplido para el supuesto de que la ley o el juez establezcan uno dentro del cual deba ser cumplida, coincide en que «…el plazo se cuenta desde la notificación de la alzada y no desde la providencia ‘por devueltos’…» (vide nota nº 63, donde se cita jurisprudencia que así lo decide). En el mismo sentido: Morello, Augusto M. – Sosa, Gualberto, Passi Lanza, Miguel y Berizonce, Roberto O. en Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, Bs. As. y La Plata, Ed. Platense y Abeledo Perrot, Año 1975, Tomo VI 1, pág.; entre otros. Bien es cierto que la doctrina citada interpreta principalmente el art. 499 del CPCN y colateralmente el art. 513 del mismo cuerpo normativo destinado a la regulación de la ejecución de sentencia en caso de condena al cumplimiento de una obligación de hacer. Empero, los conceptos expuestos son válidamente aplicables al caso, en tanto nuestra ley adjetiva en lo que aquí interesa, regula la cuestión de manera idéntica a la norma nacional; tanto en orden a la necesidad de fijar un plazo para el cumplimiento de la condena cuando se trata de obligaciones de hacer (arg. art. 818, ley Nº 8465; y su antecedente art. 974, ley Nº 1419) cuanto en la firmeza que adquiere la resolución no impugnada una vez vencido el plazo y la necesidad de que ello se verifique a efectos de promover la ejecución (art. 802, ley Nº 8465, y art. 953, ley 1419)»(A.I N° 197 del 27/7/2012 en autos «Finocchietti Enrique Augusto c/ José Oreste Gaido – Cumplimiento de Contrato – Recurso Directo»). Este pronunciamiento del Tribunal de Casación actúa como regla general y resulta plenamente aplicable al caso de autos.
Por estas razones,
SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación, dejando sin efecto lo resuelto en el Auto N° 579 de fecha 1/10/2018; y en consecuencia, declarar que ha operado de pleno derecho el desistimiento de la demanda. Costas a cargo de la actora, (…).
Jorge Miguel Flores – Ruben Atilio Remigio – María Rosa Molina de Caminal ♦
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