PERSONAL DE POLICÍA DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA (Reseña de fallo)

qdom PASE A RETIRO POR RAZONES DE SERVICIO. Derecho debilitado. Zona de reserva de la Administración. Ausencia de control jurisdiccional. Legalidad del acto. Disidencia. “Cambio de jurisprudencia de la CSJN”. ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO. ACTO ADMINISTRATIVO. Naturaleza del acto que dispone el retiro. DISCRECIONALIDAD. Control jurisdiccional. Elementos del acto: Fundamentación. Control de razonabilidad. CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. “Razones de servicio”: Ausencia de facultad discrecional. Nulidad del acto Relación de causa En autos comparece el Sr. Miguel Adolfo Guzmán, iniciando demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción en contra del Estado provincial y persiguiendo la anulación de la resolución N° 652/95 del Sr. Ministro de Asuntos Institucionales y Desarrollo Social (MIyDS), y de su confirmatoria N° 09/97 del mismo funcionario. Pide también su declaración de inconstitucionalidad. Plantea la inconstitucionalidad del Decr. N° 6051/85 del Poder Ejecutivo provincial. Relata que el primero de los actos impugnados dispuso su pase a retiro obligatorio por razones de mejor servicio, según una supuesta calificación de la Junta Policial, avalada por Jefatura de Policía, valorando subjetivamente sus aptitudes funcionales –aunque lo niegue– y alegando que ello no significa su separación de la Policía. Que el acto pretende fundarse en una inexistente facultad discrecional del P.E., supuestamente acordada por las leyes Nº 6702 y 8024, que el jerarca provincial se autoadjudicó por decreto N° 6051/85 y delegó en sus ministros, y en ilegítimas e inconstitucionales causales de retiro que se pretende legitimar con los arts. 115 inc. "a", ley 6702, y 116 inc. 2, CPcial., t.o. 1923. Sindica, en cuanto a la Resol. N° 652/95, la falta de causa legal para la medida, no probada mediante sumario administrativo (arts. 115 incs. "b" al "h", ley N° 6702, y 96, 97, 98 y cc., ley N° 8024), habiendo sido privado del derecho de defensa y afectando su estabilidad en el empleo. Sostienen que la causa del acto está desnaturalizada por haber producido un castigo anticipado ante una denuncia infundada. En cuanto al decreto N° 6051/85, sostiene que el P.E. al dictarlo se excedió en sus facultades (CP, art. 144 inc. 2 in fine; art. 116 inc. 2 in fine). Que sólo al legislador le compete fijar las condiciones del empleo público (arts. 23 inc. 13; 110 incs. 1, 18, 23 y 24, y 174, CP). Que, además, el citado decreto contraviene la propia norma que pretende reglamentar. Transcribe el art. 115 inc. "a ", ley N° 6702, de la que no surge que se hubiera delegado la determinación de nuevas causales de retiro. Que la ley sólo establece que la reglamentación deberá fijar el procedimiento o forma de pase a retiro obligatorio. Sostiene que el decreto reglamentario, claramente, hizo lo contrario. Por todo ello, el decreto N° 6051, dice, resulta inconstitucional. En definitiva, el actor pretende se declare la inconstitucionalidad –y que se revoquen– las Res. Nº 652/95 y 09/97, así como la declaración de inconstitucionalidad del decreto N° 6051/85. Que, consecuentemente, pide se ordene su reincorporación al grado y cargo de los que fuera despojado, con retroactividad a la fecha de su segregación; con reconocimiento de la antigüedad desde entonces hasta su efectiva reincorporación; percepción de diferencias de haberes pendientes de cobro más sus intereses y concesión de ascensos que le hubieran correspondido. Con pago a la Caja de Jubilaciones Provincial de aportes patronales y personales correspondientes a tal período de tiempo. Producido el dictamen del Sr. fiscal de Cámara, la demanda es admitida. La demandada comparece a fs. 30 y contesta a fs. 31/39. Defiende la constitucionalidad y legitimidad de los actos administrativos cuestionados. Destaca que la Administración actuó en su zona de reserva y en ejercicio de sus facultades discrecionales que surgen de la ley N° 6702 y su decreto reglamentario. Dice que la norma reglamentaria citada se halla dentro del límite de la ley sustantiva, armoniza adecuadamente el interés del agente de mantener su estado policial, con el interés objetivo de la Administración de renovar los cuadros en forma periódica. Asegura que la medida cuestionada no constituye sanción ni menoscabo para el agente, sino la concreta implementación de principios previsionales contenidos en la Constitución y la ley N° 5846, en armonía con la ley policial. Manifiesta que los actos cuestionados reposan en expresa causal de ley (art. 115 inc. "a", ley N° 6702 y su reglamentación). La norma, dice, sólo contempla, a efectos de la procedencia del retiro, la antigüedad del agente –quince años o más– y las referidas "razones de servicio". Que la causal del inc. "a" referido es autónoma, diferenciada del resto, y responde a necesidades distintas a las previstas en el resto de incisos. Está contemplada en la reglamentación, por disposición de la misma ley. La clave de la diferenciación, dice, es la palabra "anualmente" que contiene el inc. "a", art. 115, ley. En definitiva, afirma, es necesaria la renovación anual de los cuadros. Defiende la constitucionalidad del decreto N° 6051/85, atento que sólo se reglamentó sobre materia acerca de la cual el P.E. tiene exclusiva competencia conforme a la norma constitucional. En definitiva, pide el rechazo de la demanda, con costas. Doctrina del fallo 1– Pese a que la Constitución Nacional garantiza la protección de las leyes al trabajo en sus diversas formas –entre las cuales, es obvio, se encuentra el empleo público, colectivo del que forma parte el personal policial– y, en especial, la estabilidad al empleado público, esta disposición resultó en los hechos desconocida ante una jurisprudencia marcadamente autoritaria sentada por la CSJN, en la cual se encolumnaron los tribunales inferiores de toda la Nación. Derechos similares reconoce la Constitución provincial en su art. 13, inc. 23, al garantizar la estabilidad en los empleos públicos de carrera, fulminando con la nulidad toda cesantía que contravenga lo antes expresado, y sentando como principio interpretativo el conocido en el derecho laboral como "in dubio pro operario". (Minoría, Dr. Cafferata). 2– La Corte había otorgado supremacía a la razón de Estado y había aplicado en este ámbito el régimen de la exorbitancia (elaborado por la doctrina para regir en los contratos administrativos con contenido patrimonial), haciendo prevalecer, a ultranza, el principio que privilegia el interés público por sobre el del trabajador, actuando con criterio amplio cuando se trataba de favorecer al Estado y con razonamiento estricto en cuanto se refería a los derechos del empleado. Con la nueva integración de la Corte, sin embargo, esta doctrina ha comenzado a ser revisada. En efecto: el Alto Tribunal, a partir de los casos "Madorrán..."(*) y especialmente "Ruiz...(**)", ha abandonado su anterior jurisprudencia sustituyendo el principio pro Estado por el opuesto de pro hombre y pro operario. (Minoría, Dr. Cafferata). 3– En la causa "Madorrán...", la Corte ha sentado que la cláusula constitucional "estabilidad del empleado público" tiene un carácter directamente operativo, esto es, que rige aunque no exista ninguna reglamentación. (Minoría, Dr. Cafferata). 4– Comentando esta nueva orientación jurisprudencial de la Corte, señala De la Fuente que «la protección ya no está dirigida a favor del Estado ni de la soberanía ni de los sagrados intereses públicos, en cuyo homenaje se sacrificaba el interés individual del empleado, sino al otro extremo de la relación, a la persona que vive de su trabajo y que normalmente sólo cuenta con su salario para subsistir él y su familia, y que por encontrarse en una situación de inferioridad jurídica y económica exige una protección especial, tal como sucede con el trabajador privado». Y agrega que «la interpretación y aplicación del régimen que rige al empleo público se regirá por los principios constitucionales contenidos en el art. 14 bis, CN, y no por los que ha elaborado la doctrina autoritaria, debiéndose aplicar subsidiariamente y por analogía las normas y principios que rigen en el derecho privado». (Minoría, Dr. Cafferata). 5– La nueva orientación jurisprudencial establecida por la Corte posibilita una renovada consideración de los criterios aplicados en las causas en que se debaten los derechos de los empleados públicos, de modo de ‘aggiornar’ las valoraciones que se realizaban al amparo de la doctrina autoritaria. Especial consideración merece todo lo relacionado con los retiros del personal policial que, pese a tratarse de empleados públicos y de encontrarse como tales amparados por la estabilidad propia de éstos y por la protección que la Constitución Nacional reconoce al trabajo en sus diversas formas, venían siendo tratados de manera similar a la utilizada para resolver situaciones de personal militar. Pero no de la forma en que se habría juzgado al personal militar en períodos democráticos sino, no es aventurado afirmarlo, como lo hubiera sido en épocas de facto. (Minoría, Dr. Cafferata). 6– La jurisprudencia vigente ha caracterizado el acto que dispone el retiro obligatorio del personal policial "por razones de servicio" como de ejercicio de actividad discrecional por parte de la Administración. (Minoría, Dr. Cafferata). 7– Cuando ejerce actividad reglada, el órgano administrativo se limita a verificar el supuesto de hecho normativamente definido y a aplicar la consecuencia que la propia norma ha determinado. En cambio, cuando realiza actividad discrecional, posee libertad para elegir si ejerce su actividad, en qué momento lo hace y qué medios empleará en tal cometido. Cabe destacar, sin embargo, que no existe actividad administrativa absolutamente reglada o absolutamente discrecional, ya que todos los actos de la Administración son más o menos discrecionales y más o menos reglados. No hay discrecionalidad al margen de la ley, sino sólo en virtud de la ley y en la medida en que la ley la dispone, y se debe referir siempre a alguno o algunos de los elementos del acto y nunca a su totalidad. (Minoría, Dr. Cafferata). 8– El orden jurídico reconoce a la Administración posición preeminente para actuar en ejercicio de potestades discrecionales, atribuyéndole cierta libertad de apreciación decisiva frente a las circunstancias concurrentes en cada situación específica, libertad cuyo ejercicio no debe proscribirse a la ligera, confundiendo la discrecionalidad legítima con la arbitrariedad, la que está constitucionalmente prohibida. (Minoría, Dr. Cafferata). 9– En virtud de las razones señaladas y en atención al contenido de las normas anteriormente transcriptas, se sostiene que –contrariamente a lo establecido en la jurisprudencia vigente– el que dispone un retiro obligatorio de personal policial por razones de servicio es, no un acto dictado en ejercicio de facultades discrecionales, sino un pronunciamiento emitido en virtud de atribuciones regladas, en tanto la referencia a "razones de servicio" empleada por la ley constituye un concepto jurídico indeterminado. (Minoría, Dr. Cafferata). 10– Sabido es que, en algunos casos, las expresiones contenidas en las hipótesis normativas se encuentran precisadas por el legislador, de modo que la Administración debe limitarse a verificar el encuadramiento de la situación de hecho en la hipótesis normativa. En muchos otros supuestos, sin embargo, los conceptos empleados presentan diferentes grados de vaguedad o imprecisión, exigiendo para una correcta aplicación su previa determinación. (Minoría, Dr. Cafferata). 11– Cuando utiliza conceptos jurídicos indeterminados, la Administración no dispone de poder discrecional alguno (actividad volitiva), por lo que la actividad que realice al utilizarlos, de naturaleza intelectiva, puede y debe estar sujeta a control jurisdiccional. En tales casos, el control que realiza el órgano jurisdiccional es de legalidad, ya que delimitado el significado del concepto, la decisión que se aparte de su contenido es ilegítima. Es que no cabe confundir la discrecionalidad administrativa con las operaciones y los procedimientos lógicos necesarios para la determinación de los conceptos jurídicos. (Minoría, Dr. Cafferata). 12– En la discrecionalidad administrativa predomina la posibilidad de elección del comportamiento en el marco de distintas alternativas indiferentes para el derecho, por lo que las facultades de apreciación de la autoridad administrativa devienen discernibles entre una pluralidad de soluciones justas e igualmente válidas. El criterio de la multiplicidad de soluciones justas (cuando menos, más de dos) fue, precisamente, el que sustentara hace ya varios años García de Enterría, por oposición a los conceptos jurídicos indeterminados que implican una única solución válida para el derecho, resultando así radicalmente aislados de la discrecionalidad y constituyendo sólo un problema de aplicación e interpretación del derecho enjuiciable por el juez. (Minoría, Dr. Cafferata). 13– «Existe discrecionalidad cuando la autoridad administrativa puede elegir entre varias decisiones, de manera que en la voluntad del legislador cualquiera de ellas es jurídicamente admisible y tiene el mismo valor. Existe concepto jurídico indeterminado cuando sólo una decisión es jurídicamente admisible». (Minoría, Dr. Cafferata). 14– Conforme con las consideraciones efectuadas, habrá de concluirse que la expresión "razones de servicio" empleada por la norma no constituye un supuesto de facultad discrecional de la Administración, sino un concepto jurídico indeterminado que, como tal, sólo admite una única solución justa: o existen razones de servicio en el caso, o no existen. Esta determinación no es objeto de una facultad discrecional, desde que no existe un elenco de alternativas legales indiferentes para el derecho. La Administración debe limitarse a verificar si las razones de servicio existen en el caso y, en tal supuesto –y sólo en él– podrá actuar la previsión normativa, materializando el retiro del personal policial. (Minoría, Dr. Cafferata). 15– Conforme con lo expuesto, se concluye que la Administración carece en el caso de atribuciones discrecionales, y que la referencia a la "razones de servicio" contenida en la norma aplicable constituye un concepto jurídico indeterminado constitutivo de una facultad reglada, por lo que la accionada ha debido necesariamente verificar el supuesto de hecho normativamente definido y aplicar la consecuencia que la propia norma ha determinado. En tal labor, es menester que precise y exponga suficientemente los motivos por los cuales considera que tales razones existen en el caso para justificar el retiro de la actora. Sin embargo, no lo ha hecho así. El acto que dispone el retiro invocando "razones de servicio" se encuentra huérfano de tal necesaria fundamentación, apareciendo entonces viciado en su causa y en su objeto, lo que acarrea la necesidad de su anulación. Tal la solución que se considera correcta para la causa. (Minoría, Dr. Cafferata). 16– Aun considerando que la Administración ha ejercido en la especie una facultad discrecional, ello no importaría, como pretende la demandada, que tal cometido se encuentre exento de control jurisdiccional. El hecho de reconocerse alguna libertad de decisión al órgano administrativo no conlleva eximirlo de control, ya que aun la actividad discrecional debe realizarse conforme a derecho y enmarcada en el principio de juridicidad, es decir, no sólo en el estrecho marco de la ley sino en el más amplio de la unicidad del orden jurídico. (Minoría, Dr. Cafferata). 17– Las decisiones administrativas adoptadas en ejercicio de atribuciones discrecionales debe estar sujeta al control jurisdiccional, el que se debe limitar siempre a la legitimidad del acto (aspectos reglados), no pudiendo el juez ingresar en valoraciones referidas al mérito, oportunidad o conveniencia de la medida adoptada por la autoridad administrativa. El juez debe respetar el núcleo discrecional de la decisión. En esa dirección se ha pronunciado el TSJ: "...si bien en principio, el pase a retiro obligatorio es una facultad reglada en tanto se establecen las formas y condiciones en que se producirá el mismo, no lo es en cuanto a la determinación de las "razones de servicio", que constituye el ejercicio de una típica facultad "discrecional" de la Administración no revisable por el Poder Judicial, en tanto no resulte arbitraria". (Minoría, Dr. Cafferata). 18– Entre los distintos medios de control del ejercicio de la actividad discrecional administrativa se cuentan, inter alia, el control de los elementos reglados del acto y el control de la razonabilidad. Entre los elementos reglados del acto posee especial relevancia el de la motivación o fundamentación. (Minoría, Dr. Cafferata). 19– Hay que distinguir la motivación de la resolución, que puede ser escueta, del fundamento, que debe constar en el propio acto o resultar de las actuaciones administrativas con la necesaria extensión para posibilitar el conocimiento del origen y de la génesis de la decisión. En los casos de actividad discrecional, la necesidad de fundamentación debe ser mayor que en las facultades regladas, y no al revés como en la práctica sucede. (Minoría, Dr. Cafferata). 20– La principal función de la motivación consiste en hacer posible un posterior control sobre las razones presentadas por el funcionario como fundamento de la decisión. Como dice Taruffo, «La motivación es, pues, una justificación racional elaborada ex post respecto de la decisión, cuyo objetivo es, en todo caso, permitir el control sobre la racionalidad de la propia decisión». Se requiere la explicitación clara, precisa y concreta de los hechos que dan origen a la medida. (Minoría, Dr. Cafferata). 21– La ley 6702 establece en su art. 114 que «A los fines del retiro obligatorio, anualmente la Junta de Retiros y Promociones, previo al tratamiento de los ascensos, sesionará con el propósito de formular al jefe de Policía las proposiciones respecto del personal que debe pasar a retiro, fundamentando las causales que motivan la decisión de la Junta, en el acta respectiva». Es claro entonces que la norma no sólo proscribe la elusión de las razones tenidas en cuenta para la decisión, sino que impone a la Junta de Retiros la obligación de proporcionar los fundamentos que sirven de sustento a la medida propiciada (en el caso, el retiro del actor), debiendo consignarlos en el acta respectiva. Y repasadas las constancias de la causa, es de toda evidencia que el mandato legal no aparece satisfecho. (Minoría, Dr. Cafferata). 22– La ausencia de fundamentación, frente a la clara previsión de los arts. 114, ley 6702, y 98, inc. a, ley 6658, acarrea necesariamente la sanción prevista por el art. 104 de la normativa citada en último término: la nulidad del acto. Y nada agrega a esto contestar que el retiro obligatorio constituye un sistema normativo que responde a la estructura claramente piramidal de la institución policial, que exige que todos los años algunos agentes dejen el servicio activo para dar paso a otros, de modo de lograr una razonable renovación de los cuadros policiales; que se trate de actividad discrecional de la Administración o de un derecho debilitado del empleado (cuestión ésta, al menos, discutible); que el empleado conserve el estado policial pero ya no en servicio activo; que el retiro no constituye una sanción ni un demérito. Nada agrega ninguna de estas explicaciones, ya que el gran interrogante se mantiene en pie: ¿por qué se eligió al actor? ¿por qué razones la Administración ha estimado que la decisión adoptada satisface mejor los intereses a los que el poder ejercitado se ordena? (Minoría, Dr. Cafferata). 23– Las razones que determinan a la Administración a actuar en un determinado sentido constituye una necesidad básica del Estado de Derecho. El "no porque no quiero", el "no porque no me parece", el "no porque sí" deben estar definitivamente proscriptos de la actividad administrativa. Es que el escamoteo de las razones fundantes de la medida generará la duda y brindará pábulo a la paremia de Kelsen: «Las motivaciones que no pueden hacerse públicas son ilegítimas». La ausencia de motivación determina que permanezca ignota e incontrolable la voluntad administrativa, por lo que debe restaurarse la legalidad lesionada declarando la nulidad del acto. (Minoría, Dr. Cafferata). 24– El art. 28, CN, establece que «Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio». A partir de este dispositivo, la CSJN ha estructurado el principio de razonabilidad, con la finalidad de asegurar la supremacía del contenido de las normas relativas a derechos frente a la necesaria regulación legislativa. Conforme con dicho principio, las restricciones que de los derechos constitucionales realizan las leyes han de ser idóneas, indispensables y proporcionadas, ya que en caso negativo resultarán inconstitucionales. Tal principio constituye también un requisito esencial de toda intervención pública sobre las actividades de los ciudadanos, entre la que se cuentan los actos administrativos. (Minoría, Dr. Cafferata). 25– La exigencia de razonabilidad procede aun en el caso de ejercicio de facultades discrecionales, como dejó claramente sentado la CSJN en la causa "Almirón...". En la misma dirección se ha pronunciado el TSJ de Cba. en sentencia N° 70 del 9/5/00, in re "Salinas ...". (Minoría, Dr. Cafferata). 26– En el análisis de la razonabilidad debe verificarse la satisfacción de tres subprincipios: el juicio de adecuación, el de necesidad y el de proporcionalidad stricto sensu. Siguiendo a destacada doctrina: a) En el juicio de necesidad o de indispensabilidad se debe analizar si la medida adoptada es, de entre las igualmente eficaces, la menos restringente de las normas superiores. Se exige la alternativa menos gravosa o restrictiva de los derechos. b) En el juicio de adecuación o idoneidad debe verificarse que el fin de la medida resulte idóneo para alcanzar el fin perseguido, para lo que hay que determinar con precisión la finalidad que se procura alcanzar con su dictado; que ese fin no esté prohibido constitucionalmente o legalmente; y que se trate de un fin socialmente relevante. c) El juicio de proporcionalidad stricto sensu consiste en establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, para lo cual se balancearán las ventajas y las desventajas de la medida, atendiendo al contenido esencial de los derechos. (Minoría, Dr. Cafferata). 27– Para el análisis del juicio de necesidad debe el juzgador interrogarse acerca de si la medida adoptada es la única posible o si había otra manera, menos gravosa para los derechos de los involucrados, de resolver la situación. Se trata de una cuestión de hecho y prueba cuya invocación y acreditación debe estar a cargo del responsable de la medida adoptada, pudiendo afirmarse que cuanto más grave sea la afectación de los derechos en juego, mayor esmero tiene que poner en demostrar que esa era la única opción disponible. En ese marco, cabe preguntar si el retiro del actor supera el test de razonabilidad, para lo cual habrá de atenderse a la situación de hecho existente, sobre la que informa adecuadamente el legajo personal del accionante. (Minoría, Dr. Cafferata). 28– Del legajo personal del actor incorporado a autos resulta que realizó su carrera policial con normalidad, habiendo sido objeto de arresto y de felicitación en sólo una oportunidad. En cuanto a las calificaciones obtenidas, fueron de 9 y 7 puntos. No surgen del legajo circunstancias extraordinarias o excepcionales de signo positivo ni negativo respecto de las calidades y cualidades profesionales del actor. En las actuaciones administrativas acompañadas, en especial las actas de la Junta de Retiros, no consta razón alguna que justifique el retiro del actor. En definitiva, los extremos fácticos referidos son demostrativos de arbitrariedad en los actos impugnados, en tanto nada existe que muestre al actor como acreedor del retiro de que fuera objeto. El referido vicio incide directamente sobre el elemento causa del acto y acarrea su nulidad. (Minoría, Dr. Cafferata). 29– Se ha hecho también hincapié, en la jurisprudencia vigente, en que, al ser conocida por el agente al tiempo de su ingreso la atribución de la Administración para disponer el retiro por razones de servicio, habría prestado su conformidad a dicho régimen con su incorporación a las filas policiales, lo que le impediría cuestionarlo a posteriori por impedírselo la teoría de los actos propios. Razonar de tal guisa resulta equivocado. Es que si una persona tiene verdadera afición por un desempeño laboral determinado –y la policía es una actividad que requiere especial vocación–, no detendrá su derrotero al toparse con un obstáculo. Antes bien: lo acendrado de su inclinación se medirá por su capacidad para superar escollos: mientras más difícil la dificultad a vencer, mayor disposición demandará. Y si el óbice consiste en una norma legal que de alguna manera restringe sus derechos, lo esperable será, en lugar de renunciar al llamado de su vocación, afrontar el desafío e ingresar en la repartición confiando en lograr que cambien las normas o muten los criterios interpretativos. (Minoría, Dr. Cafferata). 30– El hecho de que el agente conozca los riesgos que para su estabilidad laboral resulten de la naturaleza jurídica del vínculo que va a consumar, y no obstante lo consume, no puede interpretarse necesariamente como que presta su conformidad con aquellas restricciones, sino simplemente en el sentido de que, ante una situación que no le ofrece alternativas, asume el riesgo y actúa en consecuencia, pero sin que ello importe claudicación. Derivar del ingreso del personal una renuncia tácita a sus derechos constitucionales es convertir en letra muerta el principio contenido en el art. 874, CC: «La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva». (Minoría, Dr. Cafferata). 31– No se advierte que del hecho del conocimiento previo por parte del agente de las restricciones que pudieren afectar su derecho pueda seguirse una renuncia tácita a reclamarlo cuando sea efectivamente lesionado. Un criterio idéntico al que se postula ha sido asumido por la Corte en la causa "Video Club Dreams", resolución del 6/6/95. (Minoría, Dr. Cafferata). 32– Se trae, en apoyo de la postura que se sustenta, lo resuelto por el TSJ en pleno en sentencia N° 4 de fecha 22/6/05, donde afirmó que «La nota distintiva entre el acto discrecional y el acto arbitrario consiste en que el primero debe proporcionar la motivación de la resolución administrativa aunque ésta sea en principio inapelable». En esa causa, referida a un concurso docente, consideró que «el jurado examinador debió, al menos, expresar mínimamente las razones o criterios tenidos en cuenta para adjudicar dichas calificaciones a los concursantes», y concluyó que «la falta de motivación por parte del tribunal configura un vicio que por su gravedad y ostensibilidad acarrea la nulidad absoluta de las calificaciones de los concursantes (art. 104, ley 6658)». La similitud del caso referido con el sub lite exime de mayores consideraciones, en tanto no se están cuestionando las atribuciones legales del jerarca, sino la forma en que han sido ejercidas. (Minoría, Dr. Cafferata). 33– Si bien la jurisprudencia citada supra se refiere al acto discrecional, es plenamente aplicable al supuesto de los conceptos jurídicos indeterminados, como expresamente reconoce Fernández: «La norma habilitante del poder discrecional incluye siempre y no puede dejar de incluir esta exigencia de justificación, siquiera sea implícitamente, y ello tanto cuando utiliza lo que se llama un concepto jurídico indeterminado como parámetro de decisión, como cuando francamente reconoce a la Administración libertad para decidir sin necesidad de atenerse a tales referencias». (Minoría, Dr. Cafferata). 34– En definitiva y por todo lo dicho, los actos impugnados como ejercicio de actividad discrecional administrativa resultan en tal caso nulos por falta de fundamentación y por presentar vicio de arbitrariedad, debiendo ser así declarados. (Minoría, Dr. Cafferata). 35– En el subexamine está cuestionado con distintos argumentos el pase a retiro obligatorio por razones de servicio que la Administración dispuso respecto del actor. En este sentido se ha dicho que: "...El personal de la Policía de la Provincia de Córdoba se rige por la ley 6702. Esta norma específica ha buscado equilibrar las necesidades particulares de la organización policial con los derechos de los agentes que la componen". "Así, se ha erigido un sistema normativo que responde a la estructura claramente piramidal de la institución policial, que exige que todos los años algunos agentes dejen el servicio activo." (Mayoría, Dr. Gutiez). 36– "El derecho subjetivo que posee el agente público, emanado de un vínculo ab initio así establecido, que en su naturaleza jurídica y en su proyección práctica es conocido por el agente al tiempo de su ingreso, ha sido calificado por la doctrina italiana como "derecho debilitado". "Por ello, de conformidad con las normas que son de aplicación, el derecho del agente a continuar en el servicio activo subsiste mientras la Administración discrecionalmente no disponga el cese en tal servicio activo y el pase del agente a retiro en virtud de la causal que se invoque. Es decir "que la ley, al predeterminar la conducta debida por la Administración con la condición señalada, delimita la tutela del personal que tiene el derecho subjetivo administrativo de exigir sólo el cumplimiento de lo reglado por la norma (permanencia en actividad condicionada), como asimismo que el ejercicio de la facultad discrecional se ejerza razonablemente". (Mayoría, Dr. Gutiez). 37– “... El instituto del retiro, además de ser una herramienta organizacional, presenta una faceta de neto corte asistencial-previsional que completa el régimen, conservando el agente su "estado policial", pero no ya en servicio activo sino en situación de retiro. El agente mantiene su pertenencia a la Institución pero se incorpora a un régimen jubilatorio especial que le asegura un haber de retiro proporcional al grado alcanzado. Porque el retiro es una situación definitiva que producirá vacante en el grado, pero no significará la cesación del estado policial, sino la limitación de sus deberes y derechos. (art. 110, ley 6702)." "El retiro obligatorio fundado en "razones de servicio" regulado por la ley 6702 pone en actuación los principios previsionales contenidos en la Constitución y se conjuga con los arts. 95 y 98 de la actual ley de jubilaciones N° 8024."(Mayoría, Dr. Gutiez). 38– En el retiro se trata de una facultad reglada en cuanto está establecido el procedimiento que se debe seguir para emitir los actos, y fijadas las condiciones que deben concurrir para que resulte viable dicho retiro. Pero, en lo que atañe a la determinación de las "razones de servicio", ello constituye el ejercicio de una típica facultad discrecional de la Administración, que integra lo que se denomina su "zona de reserva", excluida –por lo tanto– de la posibilidad de revisión judicial, salvo supuesto de desviación de poder o arbitrariedad." (Mayoría, Dr. Gutiez). 39– "Laubadere sostiene, refiriéndose al contralor judicial de los actos administrativos: "En el caso del poder discrecional, la elección hecha por la Administración de la medida que ha tomado, esto es el objeto del acto, no podría ser tildada de ilegal; el contralor del juez no podría, desde este punto ser ejercido, pues si así fuese, el juez sustituiría a la Administración para apreciar la oportunidad de la medida; apreciación que la ley, justamente, había entendido dejar a la autoridad administrativa". (Mayoría, Dr. Gutiez). 40– "El actor denuncia la inconstitucionalidad del art. 1 inc. "d" del decreto 6051 reglamentario del art. 115, in. "a", ley 6702, en tanto excede las facultades reglamentarias al crear una causal de retiro que no se encontraba prevista en el artículo precitado, por lo que corresponde se verifique que no se haya excedido de los límites señalados por la Constitución". "Las facultades que ha tenido el Poder Ejecutivo para dictar el decreto bajo análisis son indudables conforme lo dispuesto por el art. 144, in. 2, CPcial. (que reproduce el in. 2 del art. 108 de

PERSONAL DE POLICÍA DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA (Reseña de fallo)

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