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2– La Ley del Personal Policial de la Provincia N° 6702 –marco estatutario vigente al momento del dictado del acto administrativo cuestionado en autos– establece que el “derecho a la estabilidad” que la normativa garantiza es al “mantenimiento del estado policial”, lo que se traduce en la estabilidad en el “empleo”, esto es “en una situación de revista” dentro de los cuadros de la Policía (en actividad, en pasividad o en retiro), no así al mantenimiento de una “determinada situación de revista” (en actividad), derecho que no se pierde al disponerse el retiro, lo que sí ocurre en los supuestos de baja.
3– El especial contenido y alcance del derecho a la estabilidad lo es atento la naturaleza y finalidad de excepción de la institución policial (milicia armada), así como también representante y depositaria de la fuerza pública, cuya misión es la de mantener el orden y la seguridad ejerciendo las funciones que la legislación establece para resguardar la vida, los bienes y los derechos de la población y que se organiza en forma piramidal (Ley 6701-Orgánica de la Policía de la Provincia- arts. 1, 14 y cc.).
4– El régimen del retiro, propio de todas las fuerzas armadas y de seguridad, en nada afecta el derecho a la estabilidad del agente, cuyas causales de privación han sido contempladas en el art. 19, en concordancia con el art. 77, ley 6702, sino que sólo importa la limitación de los derechos y deberes del personal policial (art. 15 y 17 ib.). El agente conserva el “estado policial” y en consecuencia su pertenencia a la institución, incorporándose a un régimen jubilatorio especial que le asegura un haber de retiro proporcional al grado alcanzado.
5– En el marco de la ley 6702 el derecho a permanecer en el cargo o función activa dura hasta tanto no se produzca la decisión administrativa que discrecionalmente disponga su cese y pase a situación de retiro conforme la causal invocada. El ejercicio de tal prerrogativa por parte de la Administración requiere la observancia de los procedimientos preestablecidos por las normas en garantía de una correcta decisión, exenta de arbitrariedad o desviación de poder.
6– La renovación periódica de los cuadros policiales –propia del escalafonamiento jerárquico piramidal que sustenta la institución– requiere un sistema equilibrado entre los derechos subjetivos de los comprendidos, por una parte y, por la otra, de las facultades propias del poder administrador dotado de prerrogativas que permitan armonizar y cumplimentar los fines propios de un Estado de Derecho. También procura, en sucesivas escalas, la reducción selectiva de sus estamentos hasta culminar en la conducción unipersonal, y a tal fin la Ley Orgánica Policial provee como medio idóneo para concretarlo el llamado “retiro policial obligatorio”, que constituye una segregación atenuada y sin contenidos agraviantes que menoscaben los derechos subjetivos obtenidos y mantenidos por los alcanzados por tal medida, lo que exime la necesidad de un sumario previo (CPcial., art. 23 inc. 13 contrario sensu).
7– La situación de pase a retiro obligatorio es una actividad reglada de la Administración, en tanto se establece el procedimiento a seguir para la emisión de los actos y las condiciones que deben concurrir para que resulte viable el retiro. Pero con relación a la determinación de las “razones de servicio”, se considera que constituye el ejercicio de una típica facultad “discrecional” de la Administración, que integra la llamada “zona de reserva” de ésta y que, por lo tanto, se encuentra excluida de la revisión judicial salvo supuesto de desviación de poder o arbitrariedad.
8– La selección que realiza la Administración del personal que debe pasar a retiro obligatorio, se efectúa dentro del marco de facultades “discrecionales” que la ley le atribuye y que debe ser ejercida bajo determinadas condiciones legales. Conforme estas facultades, la Administración realiza un juicio de oportunidad, avalado y precedido de un conjunto de apreciaciones y valoraciones que le son suministradas por los organismos competentes, sin que sea menester un procedimiento sumarial ni la imputación de falta alguna.
9– En cuanto al vicio de forma invocado por la actora (violación del procedimiento establecido para disponer el pase a retiro obligatorio), cuadra sostener que aquél no se configuró. Ello así, atento la existencia de una situación fáctica coyuntural excepcional (pase a retiro obligatorio de toda la cúpula policial, incluido su propio titular) cuya entidad y trascendencia la Administración explicitara en forma medulosa y circunstanciada, lo que impedía la conformación de la Junta de Promociones y Retiros a quien correspondía pronunciarse acerca del pase a retiro obligatorio del actor, pase que a su vez correspondía fuera solicitado por el Sr. jefe de Policía al Sr. Gobernador. Es que en tal situación, resultaría absurdo pretender que frente a una total imposibilidad fáctica de seguir un procedimiento preestablecido, la falta de dicho procedimiento importaría la configuración del vicio de forma aducido.
10– El Sr. Gobernador, en los términos del art. 144 inc. 16, CPcial., “es la máxima autoridad de las fuerzas de seguridad provinciales y tiene bajo su custodia e inspección, de acuerdo con las leyes, todos los objetos de la policía de seguridad y vigilancia y todos los establecimientos públicos de la Provincia”. Por lo que, en la especie, y atento la imposibilidad de llevar a cabo el procedimiento establecido legalmente para disponer el pase a retiro obligatorio que reglamentara la potestad imperativa o de mando ejercida, renació con carácter meramente discrecional tal potestad y con ella la de valorar per se la situación existente y adoptar las medidas que estimara necesarias para satisfacerlas.
11– En autos, la excepcional situación fáctica y su trascendencia, la naturaleza y misión de la Policía de la Provincia y la necesidad de su inmediata reestructuración –máxime atento los alcances del derecho a la estabilidad en el marco de la ley 6702 donde el pase a situación de retiro obligatorio no implica un juicio disvalioso respecto de la actuación profesional del recurrente– hacen que la decisión adoptada no pueda ser tachada de viciosa. Pretender que en tal supuesto la Administración conformara nuevamente la cúpula policial y posteriormente resolviera acerca de eventuales pases a retiro obligatorio, importaría la negación de la facultad discrecional ejercida y con ello la limitación sin norma alguna que lo establezca de la potestad de mando atribuida constitucionalmente al Sr. Gobernador.
Córdoba, 11 de junio de 2007
¿Es procedente la demanda contencioso-administrativa?
La doctora
1. El Sr. José Luis Juárez inicia con fecha 15/12/05 demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción en contra de la Provincia de Córdoba con motivo del dictado del Decr. 884 de fecha 13/8/05, en cuanto dispuso su pase a retiro obligatorio por razones de servicio en la Fuerza Policial; y del Decr. 1202, de fecha 31/10/05 que lo confirmara. Pide se disponga su anulación y revocación, restituyéndolo al Servicio Efectivo de la Policía de la Provincia en el cargo que mantenía, concediéndole las promociones jerárquicas frustradas y pago de las diferencias de haberes dejadas de percibir desde su dictado y hasta la efectiva restitución al servicio efectivo, todo con costas. Formula reserva de reclamar por la vía legal que corresponda la reparación de los daños y perjuicios que le han sido ocasionados, y los que se produjeren en el futuro, como consecuencia de la conducta de la Administración. Hace asimismo reserva de la acción de responsabilidad personal en contra de los funcionarios públicos que con sus informes y/o resoluciones y/o omisiones y/o acciones, provocaron, provocaren y/o adoptaron y/o adoptaren medidas que impiden la dilucidación de los hechos, o hicieren imposible la rectificación de la conducta administrativa. Formula finalmente reserva del caso federal (art. 14, ey 48). Expresa que los actos administrativos impugnados fueron dictados haciendo caso omiso de las instancias y trámites policiales que impone la legislación vigente, siendo falsa la causa invocada, con lo que se ha violado su derecho de defensa, evadiendo el debido proceso adjetivo y la ley aplicable conforme la normativa que invoca, adoleciendo por ello de vicios insanables que acarrean su nulidad absoluta. Respecto del decr. 884/05, destaca que, como surge de su propio texto, no existe un expediente en que se acredite el cumplimiento de las formalidades que determina la legislación vigente en la materia, ni la observancia de los trámites que resguardan el ejercicio del derecho de defensa y el acceso al debido proceso adjetivo para los afectados, por cuanto la ley 6702 establece que la Jefatura de Policía convocará a la Junta de Retiros y Promociones, quien calificará al personal que debe ser pasado a retiro obligatorio, lo que en el caso no ha ocurrido, ya que el decreto fue redactado en Fiscalía de Estado y llevado al Sr. Gobernador para su firma, sin que lo sustentara expediente, trámite escrito o documentación alguna, omitiéndose darle noticia previa que permitiera el ejercicio de su derecho de defensa y el acceso al debido proceso adjetivo, y tomando noticia de lo actuado la propia Policía Provincial recién cuando le fue remitido dicho acto administrativo para el conocimiento y notificación a los afectados. Afirma que por un lado se lo castiga con un retiro obligatorio sin fundamentación; por otra parte el Gobierno al que ha servido convalida la aberrante conducta administrativa de pasar por alto la competencia y trámites correspondientes a la Policía de la Provincia y al ejercicio de su derecho de defensa y al debido proceso, sin molestarse en ordenar la iniciación de un expediente ministerial para pasarlo a retiro obligatorio por razones de servicio no demostradas ni documentadas de ninguna forma. Advierte que los distintos supuestos contenidos en el art. 115, ley 6702, conllevan un juicio disvalioso sobre la “persona” o sobre el “desempeño” del agente, a excepción del inc. c art. 1, decr.-reglamentario 6051-A/85 que no es el caso de autos, por lo que la invocación de “razones de servicio” en el acto cuestionado significa que existen “circunstancias” que aconsejan el alejamiento del agente y por ende, en su caso, tienen origen directo en los “hechos acaecidos y de público conocimiento”, haciendo referencia exclusivamente a una protesta de algunos efectivos encabezados por el cabo Cisneros y a la fuga de un supuesto delincuente de la cárcel de Bouwer, esto es, hechos ocurridos en una sola semana. Considera que la causa invocada es falsa, encerrando una sanción encubierta, máxime cuando no se ha ameritado una extensa y exitosa carrera que despliega desde el año 1980 como consta en su foja de servicios, cuyo contenido resalta, todo lo cual vulnera su derecho de defensa. Respecto del decr. 1202/05, destaca que para evadir el tratamiento de los agravios concretos, desvía la atención pretendiendo que sus quejas se centran exclusivamente en la lesión del “derecho a la carrera” y a la “estabilidad”. Tras transcribir sendos párrafos, afirma que en su caso se trató de una sanción encubierta, cuestionando asimismo la aducida urgencia invocada por la Administración (“crisis terminal” de la Fuerza Policial), respecto de la cual considera que se debió nombrar la nueva cúpula policial y tras lo cual disponer la convocatoria de la Junta de Retiros en los términos del art. 55, ley 6702. Argumenta in extenso respecto de lo ocurrido con motivo de la “crisis Cisneros” y “Luzi”. En definitiva, afirma que el pase a retiro dispuesto conlleva hacia su persona un juicio disvalioso, sea en lo personal o profesional, constituyendo una descalificación ante sus pares, evidenciando un obrar arbitrario de la Administración, configurándose asimismo un vicio de desviación de poder ya que se lo excluye del servicio activo sin una razón que lo justifique. Tras señalar los derechos constitucionales que considera violados, plantea la inconstitucionalidad del decr. 6051/85 y hace reserva del caso federal. 2. Previos los trámites dirigidos a obtener las actuaciones administrativas y con audiencia del Sr. fiscal (dictamen 040, de fecha 9/3/06), el Tribunal habilita la instancia y admite la demanda de plena jurisdicción promovida en cuanto por derecho correspondiere. A fs. 60 comparece el Sr. Procurador del Tesoro y a fs. 63/67 contesta la demanda, solicitando su rechazo, con costas. Tras negar todos los hechos y el derecho expresado por el actor en su escrito inicial, sostiene que los actos administrativos impugnados son actos perfectos, dictados por autoridad competente, adecuados a su causa y fin, debidamente motivados, en los que se ha respetado la forma y el procedimiento de formación de la voluntad administrativa, cumplimentando su contenido u objeto las exigencias procedimentáles. Reconoce haber dictado los actos cuestionados en el marco de lo establecido por el art. 115 inc. a, ley 6702, según los términos del decreto 6051/85, pero niega haber violado la normativa vigente y que mediara desviación de poder. Afirma que este último decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de la competencia que la norma constitucional le otorga, actuando dentro de lo que la doctrina denomina “reserva de la Administración”, por oposición a la “reserva de la ley” que contempla un ámbito reservado al legislador. Aduce que el decreto reglamentario 6051/85 responde acabadamente a la realidad de la institución policial y a la normativa que completa. Explica que la Policía es una organización de estructura netamente piramidal, por lo que año a año se debe producir una selección de los agentes que continuarán en el servicio activo, pudiendo llegar a la cúspide de la pirámide una sola persona: el jefe de Policía de la Provincia de Córdoba. Añade que el pase obligatorio a situación de retiro resulta una consecuencia lógica de la carrera policial, siendo la regularidad y periodicidad de la renovación de los cuadros del personal policial una de las “razones de servicio” que la contraparte considera inexistentes. Por otro lado, señala que el mecanismo de pase a retiro obligatorio por razones de servicio debe ser definido como un sistema de “inestabilidad permanente” que encuentra su justificación jurídica en: a) el reconocimiento de una necesidad objetiva de la institución policial consistente en la renovación periódica de sus cuadros para provocar el estímulo y evitar el anquilosamiento; b) la utilización de una pauta objetiva consistente en la fijación de un tiempo determinado de antigüedad en el servicio; c) la circunstancia de que el sistema, en su naturaleza jurídica y en su proyección práctica es conocido por el agente al tiempo de su ingreso, por lo que decide libremente al respecto. Finalmente destaca que el procedimiento que la normativa establece lo es para épocas ordinarias, pero no para situaciones como la de autos donde se había verificado una situación de carácter excepcional motivada por razones inherentes al servicio de seguridad que implicó el pase a retiro obligatorio de la totalidad de las autoridades superiores de la Policía de la Provincia, incluida su propia cabeza. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del decr. 6051/85, considera que el Poder Ejecutivo actuó en el marco de su competencia, respondiendo adecuadamente a las circunstancias de hecho y fundándose en el derecho aplicable al caso singular de autos, de lo que se deriva la legitimidad de los actos cuestionados. Hace reserva del caso federal. 3. Abierta a prueba la causa, las partes ofrecen y diligencian las que hacen a sus derechos. (…). 4 y 5 [omissis]. 6. En forma previa quiero señalar, tal como efectuara integrando la C1a. CA in re “Pocchettino de Collado c/…” (Sent. 48/97), criterio receptado con posterioridad por el TSJ in re “Miranda Margarita c/ …” (Sent. 32/97), que si la Administración, al resolver un recurso administrativo puede dejar sin efecto o cambiar el acto administrativo cuestionado, nada impide que pueda sanearlo esgrimiendo nuevas razones de hecho o de derecho no tenidas en cuenta en la decisión originaria impugnada, siendo su efecto en tal supuesto retroactivo (González Pérez J, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madrid 1991, p. 456 y ss., Gordillo A., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, Bs. As., 1979, XII, 11.7), derivando de ello la desaparición del eventual vicio en el acto originario como fuente de lesión jurídica controlable en vía contencioso-administrativa. Es que no aceptarlo neutralizaría toda posibilidad de autocorrección por parte de la Administración, que es la finalidad de las impugnaciones administrativas (Diario Sesiones Honorable Cámara de Senadores T. 15-2 p. 1197 y ss.). 7. En cuanto a la aducida violación del “derecho a la estabilidad”, y tal como sostuve en las causas “Ginstsky c/ Provincia” (sent. 34 de fecha 11/4/01), “Ochoa c/ Estado Provincial” (sent. 37 de fecha 19/4/01), confirmada por el TSJ por Sent. 88/05, y “Vázquez c/ Estado Provincial” (sent. 21/04), confirmada asimismo por el TSJ por Sent. 44/05(*), reitero mi opinión coincidente con la doctrina sentada en forma pacífica y uniforme por el TSJ a través de sus distintas integraciones, sea como tribunal de mérito o de grado, respecto del tema que nos ocupa, donde en definitiva y tras fijarse los alcances del “derecho a la estabilidad” reconocido al “personal con estado policial de la Policía de la Provincia de Córdoba”, se concluyó confirmando los actos del Poder Ejecutivo que dispusieron el pase a situación de retiro obligatorio a pedido del Sr. jefe de Policía y previa calificación de la Junta de Retiros y Promociones, sea en sesión ordinaria o extraordinaria (vid. sent. 44/76 “Ordóñez”; sent. 20/79 “Crespo”; sent. 26/89 “Gómez”; sent. 78/90 “Castro”;sent. 83/90 “Suárez”; sent. 95/90 “Urriche”; sent. 24/91 “Basualdo”; sent. 10/92 “Cuello”; sent. 5/94 “Villagra”; sent. 5/96 “Altamirano”; sent. 9/96 “Ramírez”; sent. 21/97 “López”; sent. 113/99 “Oliva”; sent. 121/99 “Rolfi”; sent. 134/99 “Flores”; sent. 135/99 “Morán”; sent. 150/99 “Maslub”; sent. 45/99 “Sánchez”; sent. 43/00 “Gauna”, sent. 69/00 “Yanichelli”, y las sentencias confirmatorias ut supra mencionadas, entre otras muchas). Este criterio también ha sido el adoptado por este Tribunal en numerosas causas (sent. 49/91, sent. 3/92, sent. 43/92, sent. 84/98 “Cochia”; sent. 147/98 “Díaz” y con adhesión de la suscripta en sent. 179/99 “Galeano”, sent. 45/00 “Romero”; entre otras muchas), criterio que asimismo sostuviera la C1a. CA en sent. 12/91 “Mottura”. 8. Atento la innumerable jurisprudencia local ut supra citada, la que por su jerarquía y pacífica reiteración constituye la doctrina legal sobre el tema, resulta innecesario explayarse en demasía. En efecto, tal como en los mismos se señalara, la Ley del Personal Policial de la Provincia N° 6702, marco estatutario vigente al momento del dictado del acto administrativo cuestionado, al igual que en su momento en la ley 5302, establece que el “derecho a la estabilidad” que la misma garantiza es al “mantenimiento del estado policial”, lo que se traduce en la estabilidad en el “empleo”, esto es “en una situación de revista” dentro de los cuadros de la Policía (en actividad, en pasividad o en retiro), no así al mantenimiento de una “determinada situación de revista” (en actividad), derecho que no se pierde al disponerse el retiro, lo que sí ocurre en los supuestos de baja, alcance que se desprende de la interpretación armónica de sus arts. 1, 2, 19, 71, 73, 76, 77 y 110. El especial contenido y alcance de este derecho lo es atento la naturaleza y finalidad de excepción de la institución policial (milicia armada), así como también representante y depositaria de la fuerza pública, cuya misión es la de mantener el orden y la seguridad, ejerciendo las funciones que la legislación establece para resguardar la vida, los bienes y los derechos de la población y que se organiza en forma piramidal (Ley 6701 Orgánica de la Policía de la Provincia, arts. 1, 14 y cc.). Tanto que en el Título II atinente a la “Carrera Policial” se regulan en forma pormenorizada desde su inicio las condiciones y términos en que la misma se desarrollará. Así, observamos que dicha carrera, que consiste en la “sucesión de grados a que puede acceder el personal…mientras revista en actividad” (art. 27) y que “…durará: a) para el personal superior treinta años y b) para el personal subalterno veinticinco años” (art. 28), puede concluir, entre otras causales, por el retiro, que “es una situación definitiva que producirá vacante en el grado” (art. 110), pero “no significará la cesación del estado policial, sino la limitación de sus deberes y derechos” (art. 110), pudiendo ser éste a su solicitud (voluntario) o por imposición de la ley (obligatorio) como lo establece el art. 112 del mismo cuerpo legal. El régimen del retiro, propio de todas las fuerzas armadas y de seguridad, en nada afecta el derecho a la estabilidad del agente, cuyas causales de privación han sido contempladas en el art. 19, en concordancia con el art. 77, ley 6702, sino que sólo importa la limitación de los derechos y deberes del personal policial (art. 15 y 17 ib.). Como vimos, conserva el “estado policial” y en consecuencia su pertenencia a la Institución, incorporándose a un régimen jubilatorio especial que le asegura un haber de retiro proporcional al grado alcanzado. Nótese, tal como en su momento la jurisprudencia puntualizara, la diferencia con lo establecido en su momento por el decr.-ley 5391/61, anterior estatuto policial, donde la estabilidad lo era mientras durara su buena conducta, competencia o idoneidad para desempeñarlo y previo sumario, o hasta encontrarse en condiciones de jubilación ordinaria (arts. 62 y 63) y donde no existía el “retiro” como situación de revista, perdiéndose el estado policial por baja en sentido genérico o jubilación (arts. 29/33). En consecuencia, en el marco de la ley 6702, el derecho a permanecer en el cargo o función activa, como bien lo señalara el Dr. Sesin en el caso “Mottura” citado, dura hasta tanto no se produzca la decisión administrativa que discrecionalmente disponga su cese y pase a situación de retiro conforme la causal invocada. El ejercicio de tal prerrogativa por parte de la Administración requiere la observancia de los procedimientos preestablecidos por las normas en garantía de una correcta decisión, exenta de arbitrariedad o desviación de poder. La renovación periódica de los cuadros policiales, propia del escalafonamiento jerárquico piramidal que sustenta la Institución, requiere un sistema equilibrado entre los derechos subjetivos de los comprendidos, por una parte y, por la otra, de las facultades propias del poder administrador dotado de prerrogativas que permitan armonizar y cumplimentar los fines propios de un Estado de Derecho. Procura también, en sucesivas escalas, la reducción selectiva de sus estamentos hasta culminar en la conducción unipersonal, y a tal fin la Ley Orgánica Policial provee como medio idóneo para concretarlo el llamado “retiro policial obligatorio”, que constituye una segregación atenuada y sin contenidos agraviantes que menoscaben los derechos subjetivos obtenidos y mantenidos por los alcanzados por tal medida, lo que exime la necesidad de un sumario previo (CPcial., art. 23 inc. 13
