PERÍODO DE PRUEBA

qdom DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO. DEBER DE BUENA FE. Violación. Omisión de razones objetivas de la desvinculación laboral. Conocimiento de la demandada del estado de gravidez. Citación para la realización de examen preocupacional posterior al despido. PRESUNCIÓN. Voluntad de continuar con el vínculo laboral. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: tutela de la mujer embarazada 1– El período de prueba le brinda al empleador la posibilidad de evaluar la calidad y mérito de las tareas prestadas por el dependiente, permitiéndole resolver el vínculo laboral en forma unilateral y sin expresión de causa que lo motivaran. No obstante —sin perjuicio de haberse invocado el art. 92 bis , LCT—, conocido el estado de gravidez de la actora, la demandada debió poner de manifiesto las razones objetivas que motivaron su despido —con base en el desempeño laboral de la trabajadora—, lo que no ha sido plasmado en el sublite . Asimismo, la actora presentó en autos documentación que la notifica para la realización de exámenes preocupacionales, programados con fecha posterior a su despido, lo que ratifica la voluntad de la empleadora de mantener el vínculo laboral. Por otro lado, en el caso se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer embarazada —art. 75 inc. 22 y 23, CN; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer—.

2– En el subexamine existen hechos reales y probados que por su número, precisión, gravedad y concordancia, producen convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica (conf. art. 163, CPCN) acerca de que la demandada tenía conocimiento de la situación de embarazo de la actora con anterioridad a la notificación del despido, por lo que la decisión rupturista resulta alcanzada por la presunción del artículo 178, LCT, sin que haya sido desvirtuada por prueba en contrario.

CNTrab. Sala VI. 24/10/08. SD Nº 60922. “J., M. A. c/Diffupar SA s/despido”

Buenos Aires, 24 de octubre de 2008

La doctora Beatriz Inés Fontana dijo:

I. Apela la parte demandada la sentencia dictada en la instancia anterior a tenor de los argumentos que esgrime en el memorial de fojas 177/178, cuya réplica luce a fojas 180/182. II. Se agravia la demandada porque la señora jueza a quo hizo lugar a la pretensión de la parte actora, decretando nulo el despido dispuesto en los términos del art. 92 bis durante la vigencia del período de prueba. Asimismo, esgrime su queja frente a la procedencia de las indemnizaciones establecidas en los artículos 178 y 182, LCT, del recargo establecido por la ley 25561 y de la multa dispuesta en el art. 80, LCT. Corresponde señalar que se encuentra acreditado en autos que la actora, con fecha 28/9/06, remitió telegrama notificando a la demandada que se encontraba en estado de gravidez con fecha presunta de parto para el día 5/5/07, así como que éste fue recepcionado por la accionada con fecha 29/9/06 a las 11.45. Así también resulta corroborado que la demandada procedió a remitir ese mismo día carta documento notificando a la trabajadora su decisión de rescindir el vínculo laboral en los términos del artículo 92 bis, LCT. Las circunstancias temporales en las que tuvo lugar el intercambio telegráfico se encuentran ratificadas por el informe del Correo Argentino de foja 126, el que no mereció crítica alguna de las partes. Otro elemento probatorio que estimo relevante lo constituye el certificado médico emitido por la Clínica Adventista Belgrano, el cual documenta el estado de gravidez de la actora y la fecha probable de parto. La autenticidad del certificado se encuentra acreditada por la información brindada por dicho centro de salud conforme oficio que luce a foja 53. Asimismo, y a mayor abundamiento, a fojas 92/98 se encuentra glosada la historia clínica de la actora, donde consta que ésta se encontraba en estado de gravidez, el que fue interrumpido por problemas de salud que llevaron a la pérdida del embarazo. Los términos en los que fue extendido el certificado en cuestión permiten inferir que éste fue solicitado para ser presentado en el lugar de trabajo, en tanto se advierte una coincidencia de su contenido con los requisitos exigidos por el art. 177, 2º párr., LCT. Conforme lo manifestado, considero procedente tener por acreditado que la actora se encontraba en situación de gravidez y que ello era de conocimiento de la accionada al momento de decidir la rescisión del vínculo laboral. Ahora corresponde adentrarnos en el análisis de las razones que motivaron el despido de la actora, y en ello observamos que la accionada, sin perjuicio de haber invocado el art. 92 bis como fundamento de su decisión rupturista, omitió brindar las razones que llevaron a la decisión tomada. En ese sentido, la demandada se privó de justificar la decisión adoptada con base en el desempeño laboral de la actora, sobre el cual no ha brindado detalle alguno. El período de prueba le brinda al empleador la posibilidad de evaluar la calidad y mérito de las tareas prestadas por el dependiente, permitiéndole resolver el vínculo laboral en forma unilateral y sin expresión de la causa que lo motivara. Ahora bien, en el caso en análisis, conocido el estado de gravidez en que se encontraba la actora, la demandada debió poner de manifiesto las razones objetivas que motivaron su despido, en cumplimiento de su deber de buena fe contractual y procesal, lo que no veo plasmado en autos. En contraposición a ello, la actora acompañó copia de un mail de fecha 26/9/06, remitido por la señora Ivone Vitry en su calidad de supervisora de la demandada, donde se le notificaba que debía presentarse el día 3/10/06 con el fin de realizarse los exámenes preocupacionales. El envío de dicho mail fue ratificado por la mencionada supervisora a foja 160. Analizado el marco fáctico del presente caso, estimo necesario señalar que se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer embarazada según lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, CN, y lo que surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), y fundamentalmente de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, además de lo dispuesto en el art. 75, inc. 23, CN. Frente a un derecho de tal rango y nivel de garantía, la demandada se ha limitado en este caso a esgrimir que la actora se encontraba en período de prueba y que habría sido despedida en el curso de éste, sin dar razón objetiva alguna que avale tal decisión. A ello se añade que la accionada había citado a la actora a un centro médico al que debía concurrir el día 3/10/06 a los fines realizar exámenes clínicos, fecha posterior a aquella en la que terminó decidiendo su despido, lo que demuestra que su voluntad al día 26/9/06 era continuar el vínculo laboral habido entre las partes. Ha quedado demostrada la existencia y autenticidad del certificado médico, como asimismo que la accionada tenía conocimiento del estado de gravidez de la actora. Por todo ello, considero que en el caso en examen existen hechos reales y probados que por su número, precisión, gravedad y concordancia, producen convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica (conf. art. 163, CPCN) acerca de que la demandada tenía conocimiento de la situación de embarazo de la actora con anterioridad a la notificación del despido, por lo que la decisión rupturista resulta alcanzada por la presunción del art. 178, LCT, sin que haya sido desvirtuada por prueba en contrario. En consecuencia, de prosperar mi voto, los dos primeros agravios deben ser desestimados. El apelante se agravia porque la sentenciante aplicó la multa dispuesta en la ley 25561 sobre la indemnización establecida en el art. 178, LCT. Estimo que le asiste razón, en tanto que al producirse el despido de la actora se encontraba vigente la ley 25472, cuyo art. 4 establecía expresamente que, a los fines de la determinación de la indemnización prevista en el art. 16, ley 25561, sólo corresponde computar la indemnización establecida en el art. 245, LCT. Ahora bien, tanto por la vigencia del período de prueba regulado por el artículo 92 bis , LCT, como conforme a la doctrina plenaria de esta Cámara en la causa "Sawady, Manfredo c/Sadaic s/cobro de pesos" (Plenario 218 del 30/3/79), no puede proceder el reclamo de indemnización por antigüedad fundado en el art. 245, LCT. Por ello, no existiendo rubro alguno sobre el cual aplicar el recargo establecido por la ley 25561, de prosperar mi voto corresponde dejar sin efecto la condena correspondiente a la ley de emergencia. Asimismo, considero que debe prosperar el recurso en lo que se refiere a la multa establecida en el art. 80, LCT. En efecto, de las constancias de autos se desprende que el despido de la actora se produjo con fecha 29/9/06, y según la documental de fojas 34/35, el certificado de servicios cuenta con fecha cierta emanada de la certificación de firma del 4/10/06, es decir, menos de una semana del despido. Siendo ello así, y en tanto la actora no produjo prueba que demuestre que la entrega de dicha certificación le fue negada por la demandada, considero que no corresponde la aplicación de la multa del art. 80, LCT, por lo que propicio se haga lugar en este aspecto al recurso, revocándose parcialmente la sentencia de grado. [...]. El doctor Juan Carlos Fernández Madrid adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125, 2º párr., ley 18345,

el Tribunal

RESUELVE: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada y fijar como nuevo monto nominal de condena la suma de $ 20.257,81 (pesos veinte mil doscientos cincuenta y siete con 81 centavos), sobre el cual deberán calcularse los intereses fijados en primera instancia. II. [Omissis]. III. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decida y fuera materia de recurso. IV. Imponer las costas de alzada en el orden causado. V. [Omissis].

Beatriz Inés Fontana – Juan Carlos Fernández Madrid &#9632;

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