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2– Además, la preparación de la vía ejecutiva no puede asimilarse a una medida preliminar pues es integrativa y no informativa o probatoria. La cuestión debe ser resuelta a la luz de los principios que justifican el instituto de la perención de instancia y que se vinculan a evitar la pendencia indefinida de aquellas peticiones que se esgrimen en el ámbito jurisdiccional. Si bien estas medidas no constituyen en rigor de verdad un reclamo sustancial, traslucen la realización de actos procesales con la debida citación y participación de quien a la postre resultará demandado.
3– Así, se ha resuelto que «si por instancia se entiende todo pedido formulado por una parte al órgano jurisdiccional de una determinada actividad, la perención de aquélla se produce por la inactividad del actor que es de aplicación en las medidas preparatorias del juicio ejecutivo». Y en esta misma orientación, se dijo que «la perención de instancia procede…también en las diligencias preparatorias, porque la instancia comienza con la demanda y termina con la sentencia; basta que se inicie la presentación de aquélla aunque no sea notificada al demandado. Ello se inspira en el concepto de no mantener el Estado subordinado al abandono de quien inicia su acción».
4– Se ha sostenido en doctrina que: «…Si bien es cierto que el pedido de diligencias preliminares aún no contiene una acción extraída del derecho sustancial dirigida en contra de persona alguna, entraña una pretensión fundada en las normas adjetivas que autorizan el diligenciamiento de aquellas, sólo ante los supuestos ya mencionados. Es decir que la solicitud de medidas preliminares es una petición de tipo procesal, cuya admisibilidad no sólo depende del juicio del tribunal como director del proceso, sino que también incumbe a la eventual contraria, a quien el propio rito le otorga la posibilidad de oponerse, mediante reposición en contra del proveído que, sin previa sustanciación, haya admitido el pedido. Desde esta perspectiva, el pedido de diligencias preliminares importa una petición al tribunal, pero también dirigida en contra del citado, la que puede dar lugar a una controversia incidental, cuyo objeto versará sobre la admisibilidad o no de las diligencias. De ello debe colegirse la existencia de instancia en las medidas preliminares, y el carácter de parte a los sujetos que la protagonizan. De otro lado, no debe olvidarse que las diligencias preliminares interrumpen el plazo de prescripción, lo cual constituye motivo suficiente para reconocer al citado un legítimo interés en la caducidad de este trámite, ya que declarada la perención, la interrupción de la prescripción se tiene por no sucedida».
5– De todo lo expuesto surge que el término demanda debe interpretarse en un sentido amplio, como toda actuación cumplida ante el órgano jurisdiccional que impulse el trámite, lo cual implica considerar las medidas preparatorias como pasibles de dar inicio a la instancia, y, por ende, susceptibles de perimir.
Córdoba, 29 de noviembre de 2010
Y CONSIDERANDO:
I. Llegan las actuaciones a este tribunal de alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el actor y por los demandados en contra del auto Nº 1006 dictado el día 15/12/09 por el Sr. juez de 1º Inst. y 41a. Nom. Civil y Comercial, que resolvió: «I) Rechazar la perención de instancia. II) No imponer las costas. Prot…». A fs. 78/82 corre adjunto el escrito de expresión de agravios de la parte demandada. Expresan que el sentenciante entendió que no existe instancia en la demanda de preparación de la vía ejecutiva iniciada por la actora. Sostienen que la pretensión de la parte actora es factible de perimir, a tal punto que el accionante, frente a su pedido de perención, sólo opuso excepción de falta de personería. Aducen que cuando se sustancia la pretensión preparatoria todavía no hay juicio ejecutivo, porque no se ha activado aún la pretensión ejecutiva, pero dichas pretensiones son perfectamente acumulables. Agregan que si la preparación de la vía ejecutiva no es susceptible de perimir, pero produce la interrupción de la prescripción, podría quedar virtualmente interrumpida sine die la prescripción liberatoria al iniciar un sujeto un reclamo mediante este instituto jurídico preparatorio. II. Corrido el traslado del art. 372, CPC, es evacuado por el actor a fs. 84, escrito al cual nos remitimos en honor a la brevedad. III. Por su parte, el actor se agravia por la falta de fundamentación en la no imposición de costas. Aduce que no se ha brindado ninguna razón para eximir de costas a los accionados, todo ello con base en las consideraciones que formula y a las cuales nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones. IV. La parte accionada evacua el traslado de la expresión de agravios de la parte actora. V. Firme y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. VI. En primer lugar corresponde analizar y resolver el recurso interpuesto por los accionados. A tal fin, es menester dilucidar el planteo formulado por éstos en primera instancia y reiterado en esta sede, respecto a que las diligencias preparatorias del juicio ejecutivo constituyen una instancia y por ende son susceptibles de perimir. Para ello conviene precisar en primer término el concepto de “instancia”. Se ha dicho que instancia es “toda pretensión que las partes hagan valer en justicia” (Fallos, 234,380; JA, 1956-III-216). Según Palacio, «instancia es el conjunto de actos procesales que se suceden desde una petición inicial que abre un grado de jurisdicción o una etapa incidental del proceso, hasta la notificación del pronunciamiento que acoja o deniegue esa petición»; para Podetti, «es toda petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento, dirigida a un juez, para que satisfaga un interés legítimo del peticionante». De lo expuesto se infiere que la instancia nace con toda petición o solicitud efectuada por una parte al órgano jurisdiccional y que comienza a hacer mover el andamiaje jurisdiccional tendiente a lograr un pronunciamiento por parte de éste. Así, en los procedimientos preparatorios de la vía ejecutiva, el actor peticiona, requiere, insta la citación al demandado a los fines de que manifieste si es locatario para lograr su ejecutividad; por esto, al considerar lo antedicho, mal puede decirse que no existe instancia. Además, la preparación de la vía ejecutiva no puede asimilarse a una medida preliminar pues es integrativa y no informativa o probatoria. Al respecto, consideramos que la cuestión debe ser resuelta a la luz de los principios que justifican el instituto de la perención de instancia y que se vinculan al hecho de evitar la pendencia indefinida de aquellas peticiones que se esgrimen en el ámbito jurisdiccional. Si bien estas medidas no constituyen en rigor de verdad un reclamo sustancial, traslucen la realización de actos procesales, con la debida citación y participación de quien a la postre resultará demandado. Así, se ha resuelto que «si por instancia se entiende todo pedido formulado por una parte al órgano jurisdiccional de una determinada actividad, la perención de aquélla se produce por la inactividad del actor que es de aplicación en las medidas preparatorias del juicio ejecutivo» (CN Paz Sala III- 2/5/ 1957, GP 119-123, Parry, («Perención de Instancia», p. 300). Y en esta misma orientación, Ovejero López y Loutayf Ranea («Caducidad de Instancia») sostienen que «la perención de instancia procede…también en las diligencias preparatorias, porque la instancia comienza con la demanda y termina con la sentencia; basta que se inicie la presentación de aquélla aunque no sea notificada al demandado. Ello se inspira en el concepto de no mantener el Estado subordinado al abandono de quien inicia su acción». Al respecto se ha sostenido en doctrina que: «…Si bien es cierto que el pedido de diligencias preliminares aún no contiene una acción extraída del derecho sustancial, dirigida en contra de persona alguna, entraña una pretensión fundada en las normas adjetivas que autorizan el diligenciamiento de aquellas sólo ante los supuestos ya mencionados. Es decir, que la solicitud de medidas preliminares es una petición de tipo procesal cuya admisibilidad no sólo depende del juicio del tribunal como director del proceso, sino que también incumbe a la eventual contraria, a quien el propio rito le otorga la posibilidad de oponerse, mediante reposición en contra del proveído que, sin previa sustanciación, haya admitido el pedido. Desde esta perspectiva, el pedido de diligencias preliminares importa una petición al tribunal, pero también dirigida en contra del citado, la que puede dar lugar a una controversia incidental cuyo objeto versará sobre la admisibilidad o no de las diligencias. De ello debe colegirse la existencia de instancia en las medidas preliminares, y el carácter de parte a los sujetos que la protagonizan. De otro lado, no debe olvidarse que las diligencias preliminares interrumpen el plazo de prescripción, lo cual constituye motivo suficiente para reconocer al citado un legítimo interés en la caducidad de este trámite, ya que declarada la perención, la interrupción de la prescripción se tiene por no sucedida» (Vénica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8465 – Comentado Anotado Concordancias Jurisprudencia, Ed. Lerner, Tomo IV, p. 481/482). De todo lo expuesto surge que el término “demanda” debe interpretarse en un sentido amplio, como toda actuación cumplida ante el órgano jurisdiccional que impulse el trámite, lo cual implica considerar las medidas preparatorias como pasibles de dar inicio a la instancia, por ende, susceptibles de perimir. Por lo tanto, consideramos que a la luz de las constancias de autos, corresponde revocar la resolución apelada y declarar la perención de la instancia principal, atento que la perención fue solicitada el día 28 de octubre de 2009 y el último acto procesal tendiente a impulsar el proceso se realizó el día 9 de septiembre de 2008, por lo que se encuentra cumplido el plazo establecido en el art. 339 inc. 1, CPC. Las costas de ambas instancias corresponde que sean impuestas a la parte actora, atento su calidad de vencida, por lo que debe en consecuencia rechazarse el recurso de la parte accionante en cuanto solicitaba que las costas de primera instancia sean impuestas a los accionados.
Por ello,
SE RESUELVE:
I) Admitir el recurso de apelación interpuesto por los accionados y en consecuencia declarar perimida la instancia principal, con costas a la parte actora en ambas instancias. II) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
