PERENCIÓN DE INSTANCIA

qdom Segunda instancia. Procedimiento en trámite. RECURSO DE CASACIÓN. Efecto no suspensivo. Art. 388, CPC. Facultad del pretensor de impulsar el proceso. Inexistencia de carga procesal. Improcedencia de la caducidad 1– Cuando en el curso del procedimiento se ha concedido un recurso de casación sin efecto suspensivo (arts. 383, incs. 3 y 4, y 388, CPC), la relación procesal entra en un estado anormal y fuera de lo común, en virtud del cual y contrariamente a lo que ocurre de ordinario en el juicio civil, el pretensor pasa a quedar investido exclusivamente de una facultad de activar y llevar adelante el procedimiento, pero deja de estar sometido a la situación gravosa que supone la carga de impulso procesal, de suerte que podrá decidir libremente y según sus criterios personales promover o no la marcha del proceso, sin que el hecho de mantenerse inactivo le provoque el perjuicio que comporta la perención.

2– Para el apelante, proseguir con la sustanciación de su recurso, no obstante la posibilidad de que el superior deje sin efecto el auto interlocutorio de la Cámara y declare la inadmisibilidad formal de la apelación, representa una conducta riesgosa cuya realización no es posible imponerle con el grado de “obligatoriedad” que significa la amenaza de caducidad. Aparte del dispendio inútil de actividad procesal que podría producirse si, con posterioridad, en sede casatoria se resolviere la improponibilidad de la apelación, el recurrente se vería obligado a afrontar las costas causadas a la contraria y hasta podría comprometer su responsabilidad civil debiendo soportar los eventuales daños y perjuicios que pudiera provocarle a su adversario como consecuencia de la actividad que desarrolló sin un derecho que la avalara, todo lo cual resulta incompatible con la idea de considerarlo sometido a una carga de impulso que lo exponga al peligro de sufrir la perención de su impugnación.

3– En el sublite , son aplicables los principios que disciplinan la denominada “acción ejecutiva anormal”, o sea aquella que la ley autoriza en forma excepcional y provisional a fin de hacer efectivas las sentencias que no son todavía definitivas y en cambio están sujetas a recursos que persiguen revocarlas. Tales principios son trasladables mutatis mutandis a los autos interlocutorios recaídos en el desarrollo del juicio y sobre los que pende una impugnación desprovista de efecto suspensivo, cuyas consecuencias pueden llevarse a la práctica pese a la posibilidad de que el superior luego los deje sin efecto.

4– La ley consiente de manera extraordinaria a la parte la posibilidad de actuar pero sólo por su cuenta y riesgo, es decir, que ella decida por sí misma –de acuerdo con las circunstancias del caso y sopesando las ventajas y peligros que vislumbra– si está dispuesta a afrontar el peligro que significa llevar adelante un procedimiento incierto que puede luego devenir nulo y ser fuente de obligaciones a su cargo, incluso la de responder por los daños y perjuicios que pudieran haberse causado a la contraria, o si –a la inversa– prefiere esperar que su situación procesal se consolide merced al agotamiento del recurso pendiente y, recién entonces, sobre bases firmes y seguras, promover hasta su fin el procedimiento. Esta posibilidad de actuación que el ordenamiento jurídico acuerda a la parte quedaría desvirtuada si al mismo tiempo se la considerara gravada por una carga de impulso que la compela a desenvolver el proceso bajo sanción de caducidad. El litigante, a quien por un lado se le concediere el poder de elegir bajo su responsabilidad el curso de acción a seguir, y por otro se le impusiere simultáneamente el “deber” de obrar, se encontraría “entre la espada y la pared”, esto es, en una situación irrazonable que el intérprete no puede derivar del sistema normativo, cuyos preceptos y principios deben ser entendidos en forma racional y armónica.

5– Si se piensa que el cumplimiento anticipado de una providencia gravada por un recurso comporta, en esencia, una medida de carácter cautelar, se corrobora la idea de que se trata de una acción que la ley reconoce exclusivamente en beneficio y ventaja de la parte que ha obtenido un pronunciamiento judicial en su favor, cuyo ejercicio sólo puede concebirse como un poder o facultad puesta a su disposición y de la que hará o no uso según su propio criterio, pero que nunca podría considerarse como de utilización obligatoria, tal como virtualmente lo sería si se entendiera que la circunstancia de que el litigante no haga uso de tal prerrogativa pudiera provocarle la caducidad de la instancia.

17189 – TSJ Sala CC Cba. 18/3/08. AI Nº 35. Trib. de origen: CCC Villa María. "Osés Héctor Rubén c/ Banco Francés SA – Daños y perjuicios – Recurso directo”

Córdoba, 18 de marzo de 2008

Y CONSIDERANDO:

I. El recurso directo del demandado –mediante apoderados–, en razón de que la CCC Villa María le denegó el recurso de casación oportunamente interpuesto en contra del AI N° 105, de fecha 8/8/05, con fundamento en el inc. 1 art. 383, CPC (AI N° 45, del 11/4/06). De conformidad con lo que resulta de los antecedentes de la impugnación traída a conocimiento de la Sala, frente a un recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia condenatoria del juez de primer grado y apenas radicado el expediente en la alzada, la parte actora promovió el incidente de mala concesión previsto en el art. 368, CPC, que fue desestimado por la Cámara. El accionante articuló entonces recurso de casación contra el auto interlocutorio por el motivo de violación de la ley, captado en el inc. 3 art. 383, CPC, el cual fue concedido por ante el Superior sin efecto suspensivo en los términos del art. 388, 1º par., ib. Habiendo sido elevados los obrados al Tribunal Superior de Justicia, donde quedaron radicados a fin de decidir esa impugnación, y luego de transcurrido el lapso de más de un año desde la notificación de la providencia de concesión, la parte actora presentó un “para agregar” en segunda instancia que acusaba la caducidad del recurso de apelación, con el argumento de que la pendencia de la casación no impidió proseguir con los trámites de aquél en tanto la impugnación casatoria fue concedida al solo efecto devolutivo, es decir sin efecto suspensivo (art. 388, 1º par. cit.). Arguyó igualmente que no se configuró ninguna imposibilidad de actuación que eximiese al apelante de la carga de impulso, pues se pudieron recabar las copias que se reputasen necesarias y así gestionarse el progreso del recurso. Mediante el auto interlocutorio referido en el exordio de la presente, el tribunal de alzada compartió los temperamentos sustentados por el incidentista y decretó, en consecuencia, la perención de la segunda instancia. El apelante que ha resultado perdidoso recurre en casación el pronunciamiento por el vicio de violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento (art. 383 inc. 1). Concretamente denuncia que se ha incurrido en una errónea interpretación de las normas de los arts. 386, 388 y 369, que atañen a los efectos del recurso de casación. El casacionista señala que la alternativa de impulsar el progreso de su recurso de apelación a pesar de haberse concedido a la contraria un recurso de casación desprovisto de efecto suspensivo, sólo representa una “facultad” que el ordenamiento le confiere a su parte, que puede elegir ejercerla o no ejercerla según las conveniencias que resulten de las circunstancias del caso concreto; pero que no comporta una carga procesal stricto sensu , cuyo incumplimiento durante los plazos correspondientes pueda generar la caducidad de la instancia, como lo entendió equivocadamente la Cámara. Con base en los distintos argumentos que esgrime –entre los cuales es dable mencionar, por un lado, el que hace hincapié en los especiales riesgos que se ciernen sobre el vencedor a quien la ley autoriza a ejecutar la providencia gravada por un recurso y, por otro, el que se funda en los diferentes verbos empleados en los distintos textos legales involucrados en el tema–, sostiene el impugnante que en general la ejecución anticipada de resoluciones respecto de las cuales se han articulado recursos carentes de efectos suspensivos, constituye para la parte vencedora únicamente una prerrogativa de la que ésta podrá hacer uso o no en cada caso, sopesando con libertad y según las circunstancias de cada situación particular las ventajas y riesgos que esa posibilidad conlleve. Arguye que, por el contrario, en tales condiciones no es posible considerar que la impulsión del procedimiento recursivo signifique para él una obligación ineludible o un deber impostergable, de suerte que la ausencia de cumplimiento de actos destinados a promover la marcha del trámite pueda desencadenar la actuación de las normas de la perención de la instancia y provocar la caducidad de la apelación pendiente, como erróneamente se decidió en el auto interlocutorio que ataca. II. El recurso es admisible desde el punto de vista formal. Por lo pronto, el auto interlocutorio que se impugna es susceptible de equipararse a una sentencia definitiva. Su mantenimiento –en cuanto acarrea la extinción del recurso de apelación que estaba pendiente– significará el paso en autoridad de cosa juzgada sustancial de la sentencia que recayó en primera instancia y quedará decidido en forma irrevocable el litigio ventilado entre las partes (art. 384, CPC). Por otro lado, en la resolución se decidió una cuestión estrictamente procesal, como es la relativa a la perención de la segunda instancia, la que per se es susceptible de controlarse en casación en concepto de violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento en los términos del inc. 1 art. 383, ib. El Tribunal, como guardián de las formas procesales, puede revisar la corrección intrínseca de la decisión emitida a fin de verificar si en el caso realmente concurren los presupuestos condicionantes de la caducidad de instancia. De allí que corresponda ingresar directamente al examen de la cuestión procesal dirimida en el auto interlocutorio impugnado a efectos de establecer si la decisión allí adoptada por la Cámara es o no conforme a derecho (conf. AI N° 117/05, 165/05 y 139/07, entre otros). III. El recurso de casación es procedente porque la decisión adoptada por la Cámara representa una violación de los principios y normas procesales que gobiernan la conducta de las partes en la especial situación suscitada en autos. En una primera aproximación en la consideración del tema y en función del efecto “no suspensivo” consagrado por la norma del art. 388, CPC –en cuya virtud el pretensor no sufre ningún impedimento legal que le imposibilite seguir impulsando el procedimiento–, se podría sostener que la parte permanece expuesta al riesgo de la perención si se mantiene inactiva durante el tiempo previsto por la ley. Sin embargo, una reflexión más detenida sobre el asunto conduce a descartar este juicio provisorio y a entender en cambio que, en la etapa que se analiza, la relación procesal entra en un estado anormal y fuera de lo común, en mérito del cual y contrariamente a lo que ocurre de ordinario en el juicio civil, el pretensor pasa a quedar investido exclusivamente de una facultad de activar y llevar adelante el procedimiento pero deja de estar sometido a la situación gravosa que supone la carga de impulso procesal, de suerte que podrá decidir libremente y según sus criterios personales promover o no la marcha del proceso, sin que el hecho de mantenerse inactivo le provoque el perjuicio que comporta la perención de la instancia. Es verdad que, tal como lo puntualizó la Cámara en el pronunciamiento impugnado, en esta especial situación en que se encuentra la causa no media ninguna circunstancia impeditiva que vede al litigante impulsar el progreso de la instancia ni siquiera desde el punto de vista legal, habida cuenta del efecto solamente devolutivo que provoca el recurso, de lo que se sigue que en rigor la instancia no puede considerarse suspendida. Empero, ello no autoriza a inferir a contrario sensu que el pretensor sigue gravado por la carga de impulso que es connatural al proceso civil y sobre todo sujeto al peligro de la caducidad. Diversamente, cabe considerar que queda exento de esa suerte de “vínculo” que implica la noción de carga de impulso y que quedan excluidas las normas de la perención de la instancia que, frente a la inactividad prolongada de la parte interesada –en el sublite el banco apelante–, imponen la extinción anticipada de los procedimientos en curso. Se justifican a continuación las consideraciones precedentes. Para el apelante, proseguir con la sustanciación de su recurso, no obstante la posibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia a la postre deje sin efecto el auto interlocutorio de la Cámara y declare la inadmisibilidad formal de la apelación, representa una conducta especialmente riesgosa cuya realización no es posible imponerle con el grado de “obligatoriedad” que significa la amenaza de caducidad. Aparte del dispendio inútil de actividad procesal que podría producirse si con posterioridad en sede casatoria se resolviese la improponibilidad de la apelación, lo que inclusive afecta el interés público ínsito en la función jurisdiccional, el recurrente se vería obligado a afrontar las costas causadas a la contraria y hasta podría comprometer su responsabilidad civil debiendo soportar los eventuales daños y perjuicios que pudiera provocarle a su adversario como consecuencia de la actividad que desarrolló sin un derecho que la avalara (arg. arts. 388 y 561, ib.), todo lo cual resulta incompatible con la idea de considerarlo sometido a una carga de impulso que lo exponga al peligro de sufrir la perención de su impugnación. Son aplicables aquí los principios que disciplinan la denominada “acción ejecutiva anormal”, o sea aquella que la ley autoriza en forma excepcional y provisional a fin de hacer efectivas las sentencias que no son todavía definitivas y en cambio están sujetas a recursos que persiguen revocarlas; principios que son trasladables mutatis mutandis a los autos interlocutorios recaídos en el desarrollo del juicio y sobre los que pende una impugnación desprovista de efecto suspensivo, cuyas consecuencias pueden llevarse a la práctica, prosiguiéndose así el desenvolvimiento del procedimiento, pese a la posibilidad de que el superior luego los deje sin efecto. Pues bien, con arreglo a estos principios, en estas condiciones la ley consiente de manera extraordinaria a la parte la posibilidad de actuar pero sólo por su cuenta y riesgo, es decir, que ella decide por sí misma –de acuerdo con las circunstancias del caso y sopesando las ventajas y peligros que vislumbra– si está dispuesta a afrontar el peligro que significa llevar adelante un procedimiento incierto que puede luego devenir nulo y ser fuente de obligaciones a su cargo, incluso la de responder por los daños y perjuicios que pudieran haberse causado a la contraria, o si –a la inversa– prefiere esperar que su situación procesal se consolide merced al agotamiento del recurso pendiente y recién entonces, sobre bases firmes y seguras, promover hasta su fin el procedimiento (Chiovenda G., Instituciones de Derecho Procesal Civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948, t. 1, ps. 278/80; Carnelutti F., Sistema de Derecho Procesal Civil, Bs. As., UTEHA, Argentina, 1944, t. 1, 373/75 y t. 2, pp. 131/37; Redenti E., Derecho Procesal Civil, Bs. As., EJEA., 1957, t. 1, ps. 471 y 472; Rosemberg L., Tratado de Derecho Procesal Civil, Bs. As., EJEA., 1955, t. 3, ps. 11/2, 26/7 y 34/5). Es claro que esta posibilidad de actuación que el ordenamiento jurídico acuerda a la parte –y particularmente en las condiciones indicadas en que se la confiere– quedaría enteramente desvirtuada si al mismo tiempo se la considerara gravada por una carga de impulso que la compela a desenvolver el proceso bajo sanción de caducidad. Verdaderamente, el litigante a quien por un lado se le concediere el poder de elegir bajo su responsabilidad el curso de acción a seguir, y por otro se le impusiere simultáneamente el “deber” de obrar, se encontraría “entre la espada y la pared”, esto es, en una situación irrazonable que desde luego el intérprete no puede derivar del sistema normativo, cuyos preceptos y principios deben ser entendidos en forma racional y armónica, de modo que no pongan a sus destinatarios en orden a sus posibilidades de conducta en condiciones inaceptables, ni aparezcan dirigiéndoles prescripciones que difícilmente puedan conciliarse entre sí. Por otro lado, si se piensa que el cumplimiento anticipado de una providencia gravada por un recurso comporta, en esencia, una medida de carácter cautelar (conf. Chiovenda G., ob. cit., t. 1, p. 289; Redenti E., ob. cit., t. 1, p. 472 cit.), se corrobora la idea de que se trata de una acción que la ley reconoce exclusivamente en beneficio y ventaja de la parte que ha obtenido un pronunciamiento judicial en su favor, cuyo ejercicio en consecuencia sólo puede concebirse como un poder o facultad puesta a su disposición y de la que hará o no uso según su propio criterio, pero que nunca podría considerarse como de utilización obligatoria, tal como virtualmente lo sería si se entendiera que la circunstancia de que el litigante no haga uso de tal prerrogativa pudiera provocarle la caducidad de la instancia. Así las cosas, la actitud del accionante [en el sentido] de acusar la perención de la segunda instancia, más que el ejercicio de un legítimo derecho o la formulación de una pretensión con el convencimiento de estar amparado por las normas jurídicas, se presenta como un recurso extremo orientado a conseguir el paso en cosa juzgada de la sentencia favorable que obtuvo del juez de primer grado frente a la consolidación de la decisión que declaró la procedencia formal de la apelación de su adversario. En efecto, así surge claramente del hecho de que denunció la supuesta caducidad en un “para agregar” más de un año y medio después del último acto de impulso que él alegó, o sea habiendo transcurrido en exceso el lapso de seis meses que prevé la ley, y pocos días después de que este Alto Cuerpo le rechazara el recurso de casación, sobre cuyo efecto no suspensivo hace hincapié para resistir la presente impugnación. Quiere decir que el actor, lejos de haber planteado la supuesta caducidad apenas vencido el plazo de seis meses contemplado por la ley –con lo que, de acuerdo con sus criterios, hubiera ganado de inmediato el juicio–, en cambio decidió acudir al remedio final y desesperado de acusar la perención recién cuando tomó conocimiento de que la vía utilizada para neutralizar la apelación del demandado había fracasado, buscando nuevamente por este cauce indebido la firmeza del fallo de primera instancia. En definitiva, en virtud de las razones expresadas y tal como se adelantó, se concluye que el recurso de casación es procedente y determina la rescisión del auto interlocutorio impugnado, lo que así debe decidirse. IV. Las costas de la sede extraordinaria se imponen a la parte actora en su condición de vencida (arts. 130 y 133). V. Corresponde resolver sin reenvío el planteo de perención de instancia que queda pendiente (art. 390, CPC). La parte actora acusa la caducidad del recurso de apelación del banco demandado con el argumento de que ha transcurrido el plazo contemplado por la ley sin que se haya impulsado el progreso del recurso, a pesar de no haber mediado ningún impedimento que imposibilitara continuar con el desenvolvimiento de la instancia. Por su lado, el apelante se opone a la procedencia del planteo con base en las distintas razones que aduce. Las consideraciones efectuadas y la conclusión a que se arribó al examinar el recurso de casación, son suficientes para agotar el incidente y justificar adecuadamente el rechazo del planteo, motivo por el cual basta con remitirse a ellas debiendo tenérselas aquí por reproducidas por razones de brevedad, sin que sea necesario agregar ninguna otra apreciación (supra Nº III). Siendo ello así y por más que en los hechos el procedimiento de la apelación hubiera estado “paralizado” durante el tiempo de poco más de un año y medio, corresponde desestimar en definitiva la pretensión e imponer las costas al articulante en su carácter de vencido (arts. 130 y 133, ib.). VI. Finalmente, debe remitirse el expediente a la misma Cámara de origen para que allí continúe la sustanciación del recurso de apelación aún vigente. La hipótesis de excusación del inc. 13 art. 17, CPC, no impide adoptar esta decisión. Como lo ha señalado este Tribunal en pleno, para que se verifique el supuesto de la norma no basta la simple declaración de nulidad de uno o más actos procesales, requiriéndose además que como consecuencia de las irregularidades denunciadas se haya dictado sentencia definitiva y la mencionada declaración comprenda también a esta última, pues de lo contrario no media prejuzgamiento que justifique el apartamiento de los jueces (AI N° 330/99, in re "Transporte 12 de Octubre SA c/ Suc. de Pablo Ignacio Rodríguez Aramburu y otro-Ordinario-Cuestión de Competencia"). En el caso no hubo prejuzgamiento sobre el mérito de la apelación que todavía no ha sido decidida, desde que la anulación que se pronuncia se circunscribe a lo decidido por la Cámara en relación con el incidente de perención que se suscitó en la segunda instancia, de modo que nada impide que el recurso sea resuelto por el mismo tribunal de grado ante el cual se radicó el expediente.

Por ello,

SE RESUELVE: I. Declarar mal denegado el recurso de casación. Restituir el depósito efectuado en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 78, ley 8655. II. Hacer lugar al recurso y anular el AI impugnado. Imponer las costas a la parte actora. III. Rechazar el planteo de perención de la segunda instancia, con costas a cargo del accionante. IV. Remitir el expediente a la Cámara de origen a los fines de la prosecución del trámite de la apelación pendiente.

Armando Segundo Andruet (h) – Carlos F. García Allocco – Domingo Juan Sesin &#9632;

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