PERENCIÓN DE INSTANCIA

qdom Apertura de la instancia. DEMANDA. Exigencia de decreto de admisión a los fines de la perención. Disidencia. TERCERÍA DE DOMINIO. Plazo de caducidad de la instancia 1– El art. 339, última parte, CPC, preceptúa que “la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que la dispone”. En autos, la instancia se abrió con la presentación de la tercería de dominio, más allá de que no se le imprimió trámite y que no se admitiera tampoco la fórmula de reconfigurar como tercería de mejor derecho, la inicialmente invocada como tercería de dominio. (Minoría, Dra. Lloveras).

2– La instancia, como lo expresa el CPC, se abre con la promoción de la demanda, sin otra exigencia que ésa. La interposición de la demanda es el momento en que se abre la instancia y por ende ella puede perimir, en tanto ya ha nacido. (Minoría, Dra. Lloveras).

3– El plazo de perención de instancia de la tercería de dominio es de seis meses –art. 339 inc. 1, CPC–. La tercería de dominio es un incidente, es decir una cuestión o pretensión que nace durante la tramitación de un pleito y que tiene punto de conexión con él –art. 426, CPC–. La circunstancia de sostener que se trata de una verdadera demanda no revierte el carácter de la tercería. (Minoría, Dra. Lloveras).

4– Afirmar que la tercería es independiente del juicio principal, por lo que perimiría en forma autónoma, no obtiene una norma de respaldo. La tercería se deduce en el juicio, conectándose jurídicamente con él. Ello con independencia de que la tercería pueda también plantearse en un incidente –art. 436 y ss, CPC–. Además, la inserción dentro del Título de los Incidentes –art. 426 y ss.–, del Cap. de las Tercerías -art. 436 y ss.-, es una decisión del legislador que ostenta sentido y congruencia legislativa y que responde a los principios procesales generales. Por ello, encontrándose cumplido el plazo de la perención de seis meses –art. 339 inc. 2, CPC–, debe declararse la perención de la instancia nacida con motivo de la tercería entablada. (Minoría, Dra. Lloveras).

5– La instancia se abre con el decreto que admite el escrito de demanda, como instrumento hábil para su iniciación; ello se fundamenta en el art. 339, in fine, CPC. Esta disposición fue dictada como consecuencia de las distintas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales referidas a si la instancia se abría con la notificación de la demanda; norma ésta que ahora expresamente señala lo innecesario de la notificación. El citado artículo hace referencia sólo a la falta de notificación de la demanda, sin haber omitido la resolución que dispone la “admisión” del escrito de demanda. Si la intención del legislador hubiera sido que la instancia se abriera con el solo escrito de demanda, ni hubiera hecho referencia a la “notificación” ni a “la resolución que la dispone”. (Mayoría, Dres. Griffi y Granillo).

6– La equiparación con la “interrupción de la prescripción” no resulta correcta, ya que el art. 3986, CC, determina expresamente que la sola demanda es la que produce el efecto interruptivo, “...aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuera defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio”. En nuestra ley ritual nada semejante se dice, principalmente, porque para que se abra la instancia es necesaria la presentación de una demanda que llene los recaudos necesarios para su progreso posterior. (Mayoría, Dres. Griffi y Granillo).

16807 – C5a. CC Cba. 26/4/07. AI Nº 132. Trib. de origen: Juz. 24ª. CC Cba. “Fideicomiso Suma c/ Ahumada María Teresa y Otros –Ejecución Prendaria - Tercería de Dominio del Sr. Naretto Jorge Alberto”

Córdoba, 26 de abril de 2007

Y CONSIDERANDO:

La doctora Nora Lloveras dijo:

1. Contra el AI Nº 596 de fecha 4/9/06, dictado por la Sra. jueza Dra. Graciela Inés Faraudo, que resuelve: "1) Rechazar el incidente de perención de instancia deducido por el accionante Fideicomiso Suma. 2) Imponer las costas al accionado vencido...", la actora en los principales interpuso recurso de apelación, que fue concedido por el a quo a fs. 72 vta., radicándose la causa en esta sede. 2. Expresa agravios la parte recurrente a fs. 83/87. A. Primer agravio. Procedencia del incidente de perención de instancia. Existencia susceptible de perimir. Dice que conforme se expresó al momento de interponer el incidente de perención de la instancia de la tercería, su parte fundó su pedido en la circunstancia de que el tercerista no había impulsado el trámite incidental en el plazo previsto por la ley ritual a esos efectos, denunciando como último acto impulsorio el cumplido por su parte. Que dicha pretensión de caducidad fue rechazada por el a quo , sosteniendo que la tercería de dominio fue rechazada liminarmente en el proveído que luce a fs. 42, por lo que entiende que no habría instancia susceptible de caducar, agregando en forma errónea que iguales consideraciones se desprenden con posterioridad al pedido formulado por el tercerista a los fines de reencauzar la demanda incidental y el proveído dictado en su consecuencia de fecha 11/6/04. Manifiesta que del análisis de las constancias de autos se advierte que tales aseveraciones resultan erróneas y carentes de sustento fáctico y jurídico que lo avalen, amén de desconocer la existencia y verificación de una instancia promovida por medio de una demanda defectuosa, la cual tiene la virtualidad de abrir efectivamente la instancia, por lo que resulta susceptible de perimir. Que surge de autos que el tercerista ha interpuesto una tercería de dominio, cuando en realidad debió interponer eventualmente una tercería de mejor derecho, conforme surgiría de la documental acompañada por el mismo; dicho error implica que nos encontramos frente a una demanda defectuosa, la cual sí abre una instancia, en virtud de poder y resultar susceptible de subsanarse. Cita doctrina y jurisprudencia. Que conforme a la doctrina expuesta, la demanda defectuosa resulta apta para abrir una instancia, y en autos ello se ve configurado por el tercerista, quien recondujo su pretensión como una tercería de mejor derecho, extremo que fue proveído por el tribunal, habiéndole ordenado su presentación en forma, todo lo cual confirma la existencia y verificación en autos de una instancia abierta a raíz de una demanda defectuosa. Que le agravia en definitiva la resolución recurrida en cuanto tuvo por inexistente la instancia correspondiente a la tercería y a partir de ello concluyó que no existía una instancia susceptible de perimir, soslayando no sólo la teoría de la existencia de instancia en los casos de interposición de una demanda defectuosa, sino también las constancias de la causa, de las cuales surge que ello se verifica en estos actuados, en tanto dicha defectuosa pretensión fue reconducida luego y proveída posteriormente por el propio tribunal, ordenándose la presentación en forma, extremo que implica necesariamente la posibilidad de continuar con la tramitación de la tercería una vez satisfechas la exigencias formales. Dice luego que el a quo erróneamente pretendió otorgarle al proveído de fecha 11/6/04 idénticas consideraciones a las tenidas en cuenta al dictar aquel de fecha 4/5/06, no asumiendo la falta de identidad entre las actuaciones que los motivaron, no puede juzgarse con igual criterio a la tercería de mejor derecho respecto de la cual no resulta procedente su rechazo en base a idéntico fundamento, ello sin perjuicio del posterior análisis respecto de la procedencia sustancial de dicha tercería; tal es así que el a quo dispuso que se presentaría en forma, lo cual no implica un rechazo total y liminar de la pretensión sino, por el contrario, la posibilidad de cumplimentar las exigencias formales requeridas. B. Segundo agravio. De la errónea ameritación de las constancias de autos, de la situación procesal de las partes en los presentes y de la pretensión e intereses de las mismas. De la existencia de interés de la petición de caducidad de instancia. Dice que constituye materia de agravio la errónea valoración del a quo respecto de las constancias de autos y del interés y finalidad perseguidos por su parte al momento de peticionar la declaración de caducidad de la instancia de la tercería de mejor derecho articulada; tal errónea conclusión vertida por el a quo sólo puede sostenerse de la también errónea hipótesis de la que parte. Dice que el a quo parte de la premisa de que no existe instancia susceptible de perimir; luego concluye que no existiría interés en su parte para peticionar la caducidad solicitada en tanto no habría perjuicio y/u obstáculo en el proceso principal. Sin embargo, su parte, pese a no haber sido notificado de la tercería incoada, se encuentra potencialmente vinculado a dicha causa, corriendo con el riesgo de que la misma sea cumplimentada en sus formalidades y se la continúe en su contra, ello con el consiguiente riesgo de afectación directa al bien que garantiza la acreencia cuyo cobro se persigue en los autos principales. Por último dice que el interés de su parte de evitar todo planteo obstaculizante a su pretensión como acreedor resulta evidente e innegable, por lo que deberá revocarse la resolución apelada. C. Tercer agravio. De la improcedencia de la condena en costas impuestas al Banco Roela SA, Fiduciario de Fideicomiso Suma. Dice que le agravia en tercer lugar la condena en costas que le fuera impuesta por la preopinante en el pronunciamiento recurrido, sin fundar y sustentar debidamente tal extremo. Que en este aspecto cabe primeramente destacar que en la hipótesis de prosperar los motivos de agravios vertidos en el presente, implícitamente importaría la revocación de la aludida condena en costas impuestas al Banco Roela SA en su carácter de Fiduciario de Fideicomiso Suma, como consecuencia de la total admisión del incidente de perención de instancia articulado y en clara observancia de lo dispuesto por el art. 130, CPC. Por último dice que resulta conforme a derecho que las costas deben ser soportadas íntegramente por la parte que, con su abandono de la prosecución de la causa, dio origen a la petición de perención de la instancia e hizo necesario acudir a la vía judicial para el reconocimiento del derecho invocado. 3. El tercerista contesta los agravios a fs. 88, solicitando su rechazo por las razones que vierte y a las que nos remitimos en honor a la brevedad. 4. El recurso de apelación del actor en los autos principales. 4.1. Los antecedentes de autos. A fs. 40/41 Jorge Alberto Naretto entabla una tercería de dominio en contra del actor en los principales “Fideicomiso Suma” –la demandada en los principales María Teresa Ahumada–. Por decreto de fs. 42 del 4/5/04, el juez de primera instancia, atento no acreditarse la titularidad registral y lo dispuesto por el art. 437, CPC, no ha lugar. Jorge Alberto Naretto a fs. 43 se notifica del decreto de fs. 42, y pide trámite como tercería de mejor derecho a su presentación. Por decreto de fs. 43 vta. (11/6/04), el juez ordena preséntese en forma y por la vía que corresponda. Fideicomiso Suma a fs. 45/46, el 17/3/06, entabla la perención de primera instancia ya que han transcurrido seis meses (art. 339, inc. 2, CPC) desde la última actuación de la actora o proveído del tribunal. Corrido el traslado Naretto a fs. 48 solicita el rechazo del incidente. El juez dicta el AI en apelación que rechaza el incidente de perención de instancia deducido por el accionante Fideicomiso Suma, con costas al incidentista. 4.2. Los agravios. A. Primer agravio. Procedencia del incidente de perención de instancia. Existencia susceptible de perimir. A.1. El art. 339, en su parte final, CPC, preceptúa que “la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que la dispone”. No cabe duda de que en autos Naretto ha presentado la demanda de tercería de dominio y que luego recaratula como de mejor derecho, no habiendo sido admitido por el juez el trámite de la tercería de dominio –por no acreditarse la titularidad registral en los términos del art. 347, CPC–, ni tampoco la de mejor derecho, conforme los decretos de fs. 42 y fs. 43 vta. En esos términos Fideicomiso Suma plantea la perención de la instancia y el juez entiende que no puede haber perención de instancia, en tanto la instancia –dice– no ha nacido, no hay instancia susceptible de perimir, en el razonamiento del juez. Entendemos que la instancia se abrió con la presentación de la tercería de dominio, más allá del decreto que hemos consignado y que no le imprime trámite a la tercería de dominio, y del segundo decreto del juez que no admite tampoco la fórmula de reconfigurar como tercería de mejor derecho, la inicialmente invocada como de dominio. Tal como el CPC lo expresa, la instancia se abre con la promoción de la demanda, sin más, sin otra exigencia que ésa: la promoción de la demanda, que exige el escrito de presentación por la parte o inicio de la demanda. La instancia se abre con la presentación de la demanda –incluso más allá de que se haya notificado o no–, lo que trasladado a la hipótesis de autos se reputa que existe instancia en tanto se ha presentado el escrito inicial dirigido a obtener una decisión judicial. La interposición de la demanda es el momento en que se abre la instancia y, por ende, ella puede perimir, en tanto ya ha nacido. Por consiguiente, el decisorio debe ser revocado y admitirse la perención planteada, en tanto se encuentra cumplido el plazo previsto por la ley. A.2. El plazo de perención de instancia de la tercería de dominio es de seis meses, por aplicación del art. 339 inc. 1, CPC. La tercería de dominio es un incidente, es decir, una cuestión o pretensión que nace durante la tramitación de un pleito y que tiene punto de conexión con él (art. 426, CPC). La circunstancia de sostener que se trata de una verdadera demanda no revierte el carácter de la tercería, o si se quiere de la intervención del tercero. Y afirmar que la tercería es independiente del juicio de principal, por lo que perimiría en forma autónoma, no obtiene una norma de respaldo: la tercería se deduce en el juicio, conectándose jurídicamente con él. Ello con independencia de que la tercería pueda también plantearse en un incidente (art. 436 y ss, CPC). Cabe destacar la inserción dentro del Título de los Incidentes (art. 426 y ss.), del Capítulo de las Tercerías (art. 436 y ss.), pues es una decisión también del legislador que ostenta sentido y congruencia legislativa, y que responde a los principios procesales generales. En consecuencia, debe declararse satisfecho el plazo de seis meses: el último acto fue cumplido el 11/6/04 ó el 4/5/04, y la perención fue planteada el 17/3/06. Encontrándose cumplido el plazo de la perención de seis meses (art. 339 inc. 2, CPC), debe declararse la perención de la instancia nacida con motivo de la tercería entablada. La situación más análoga a la que se presenta ahora en esta Sede, en autos, es la que hemos resuelto, entre otros, en el AI Nº 66, del 16/3/06, en autos, “Textil Gabrielli Sacii y E. c/ Petrei Jorge Humberto –Ejecutivo por cobro de cheques-", en tanto se resolviera la suerte de la perención de segunda instancia, en función de un recurso de apelación no proveído por el tribunal, invocándose la no apertura de la instancia. Hemos declarado en esos autos que “...el recurso de apelación interpuesto por la demandada configura una petición que se equipara en sus consecuencias jurídicas a la demanda que abre la primera instancia, y ese recurso de apelación incoado es susceptible de permitir. La sola presentación del escrito de interposición del recurso de apelación abre la segunda instancia y su procedimiento, por lo que es posible su perención. No es necesario jurídicamente, a los fines de la caducidad, que el recurso de apelación interpuesto sea concedido, para que la perención comience su cómputo. Corresponde, entonces, la declaración de perención de instancia, ya que la conducta de la demandada es manifiestamente indiferente y es notorio su abandono en el impulso procesal que le competía –acreditar estar en tiempo propio para apelar el AI mencionado– (LL 152-77). El incidente de perención debe ser admitido...”. B y C. Segundo y tercer agravios. De la errónea ameritación de las constancias de autos, de la situación procesal de las partes en los presentes y de la pretensión e intereses de las mismas. De la existencia de interés de la petición de caducidad de instancia. Los agravios devienen abstractos, ya que se ha valorado en su totalidad el tema traído. El recurso de apelación se admite. 5. Las costas de primera instancia y en esta Sede se imponen a Jorge Alberto Naretto (arg. art. 130 y cc., CPC).

Los doctores Abraham Ricardo Griffi y Abel Fernando Granillo dijeron:

No compartimos las conclusiones de la distinguida señora Vocal preopinante, pues, en mi opinión, la instancia se abre con el decreto que admite el escrito de demanda, como instrumento hábil para su iniciación. Fundamento mi aserto en lo dispuesto por el art. 339, in fine , CPC, el que expresamente señala que “La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiese sido notificada la resolución que la dispone”. Esta disposición fue dictada como consecuencia de las distintas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, referidas a si la instancia se abría con la notificación de la demanda; norma ésta que ahora expresamente señala lo innecesario de la notificación. Advertimos que el citado art. 339 hace referencia sólo a la falta de notificación de la demanda, sin haber omitido la resolución que dispone la “admisión” del escrito de demanda. Si la intención del legislador hubiera sido que la instancia se abriera con el solo escrito de demanda, ni hubiera hecho referencia a la “notificación” ni a “la resolución que la dispone”. Por otro lado, la equiparación que con la “interrupción de la prescripción” se realiza, no resulta correcta, ya que el art. 3986, CC, determina expresamente que la sola demanda es la que produce el efecto interruptivo, “...aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuera defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio”. En nuestra ley ritual nada semejante se dice, principalmente porque para que se abra la instancia es necesaria la presentación de una demanda que llene los recaudos necesarios para su progreso posterior. Respecto a la comparación con el escrito de apelación, tampoco resulta correcta, ya que para que el recurso abra la segunda instancia, debe ser explícita o implícitamente admitido por el tribunal, sin necesidad de que dicho decreto de admisión sea notificado a las partes. Por último, sabemos que siendo la perención de la instancia una de las formas anómalas de extinción del proceso civil, ella debe ser considerada con carácter restrictivo; debiendo, consecuentemente, estarse siempre por la continuidad del mismo y no por su extinción.

En mérito de lo expuesto, y por mayoría,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por “Fideicomiso Suma-Banco Roela SA”. 2) Rechazar el incidente de perención de instancia promovido por la firma actora. 3) Imponer las costas de ambas instancias por su orden, atento la naturaleza de la cuestión resuelta (respecto de la cual existe jurisprudencia contradictoria).

Nora Lloveras – Abraham Ricardo Griffi – Abel Fernando Granillo &#9632;

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