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Encontrándose los autos en la Alzada, comparece el apoderado del actor y solicita se declare la perención de la instancia del recurso de apelación, interpuesto por el letrado patrocinante de la demandada, en contra de la resolución recaída en la instancia inferior –resolutorio que hace lugar a la perención de instancia incoada por su parte respecto del incidente de nulidad planteado por los accionados en autos– (AI N°397, del 23/10/01). Entiende que ha vencido el término legalmente previsto por el art.339 inc. 2, CPC, siendo el último acto el del tribunal que dispuso requerir la incorporación de la cédula de notificación por la cual se comunicaba la resolución recurrida, a los fines de verificar la temporaneidad del recurso planteado, habiendo ratificado su petición recursiva el letrado de la demandada, ese mismo mes y año.
1– La perención de instancia reconoce su fundamento –modo anormal de terminación del proceso– tanto en la inactividad del litigante interesado por el lapso previsto por la ley, cuanto en la necesidad de evitar la duración indeterminada de los procesos judiciales, propendiendo así a la agilización de la función judicial. El punto a tratar es el comienzo de la segunda instancia, pues uno de los presupuestos de la perención es la existencia de una instancia factible de perimir.
2– Existen tres posiciones respecto al comienzo de la segunda instancia. La primera –doctrinariamente mayoritaria y a la que adhiere el TSJ– sostiene que la segunda instancia comienza con la concesión del recurso; la segunda, que entiende que dicho inicio se produce con la notificación a todas las partes del proceso; y la tercera, que lo fija en la introducción del recurso, independientemente de que haya sido concedido o no.
3– Se estima acertada la tesis según la cual la segunda instancia principia con la introducción o interposición del recurso, con total prescindencia de su concesión. Se adopta esta tesis, en el convencimiento de que es la que más se compadece con la fijada por nuestro Código para habilitar la primera instancia, cuando establece que ella se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que la dispone (último párr., el art.339, CPC).
4– No se advierte, entonces, por qué habría de darse tratamiento diverso a una y otra instancia, cuando el ordenamiento procesal no formula tal distingo. Es más, el anterior CPC (ley 4915) carecía de disposición alguna que acordara expresamente al escrito introductorio de la instancia el valor o la trascendencia que hoy le reconoce la norma introducida por la ley 8465 que se mencionara precedentemente.
5– Si la primera instancia termina con la notificación de la sentencia a las partes y la segunda se inicia con el proveído que concede el recurso, puede mediar entre ambos actos un plazo superior a los seis meses fijados por la ley para que opere la caducidad, y quedaría así el proceso en un estado latente, fuera de la regulación procesal, con lo que se alterarían los principios y fines de este instituto del derecho procesal.
6– La tesis escogida, según la cual la segunda instancia comienza con la interposición del recurso de apelación, presenta fundamentos más sólidos y es la que mejor se ajusta al texto de nuestra ley procesal y a los objetivos tenidos en cuenta por los científicos del derecho al propiciarla.
Declarar perimida la segunda instancia con respecto al recurso de apelación interpuesto por el letrado patrocinante de los demandados, con los efectos prescriptos por el art. 346, inc.3, CPC, con costas a cargo de la parte demandada.
