Recurso de apelación. Momento o actividad que abre la segunda instancia. INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA DE APELACIÓN. Cómputo del plazo
1– Existe “segunda instancia” con la sola promoción de la demanda de apelación y es susceptible de perimir, aun cuando no se hubiere concedido el recurso, por cuanto corresponde asignar al vocablo “instancia” la amplitud comprehensiva de “toda pretensión que las partes hagan valer en juicio”. La circunstancia de que no se provean los recursos de apelación hasta tanto se acredite que están en término, no condiciona la apertura de la instancia, sino tan sólo la posibilidad de proseguir su sustanciación si correspondiere (Voto, Dra. De la Vega de Opl).
2– Se ha dicho que “La segunda instancia se inicia con el escrito de interposición del recurso de apelación. Desde ese instante es susceptible de perimir. La concesión del recurso sólo implica un pronunciamiento sobre su admisibilidad, pero no constituye la solicitud inicial de la segunda instancia… Es carga del recurrente activar el procedimiento a fin de poner la apelación en condiciones de que el tribunal de alzada se pronuncie sobre ella” (Voto, Dr. Fernández).
3– Si con el dictado de la sentencia o auto concluye la primera instancia, sin requerirse la notificación respectiva, y la segunda instancia sólo es viable cuando se concede el recurso de apelación, puede ocurrir que entre la interposición y la concesión suceda un plazo mayor al de seis meses, lapso en el cual el proceso se mantendría latente, no obstante la inactividad del recurrente. En suma, la interposición del recurso, aun cuando no haya sido concedido porque el Tribunal ha impuesto un requisito previo, permite incoar el incidente de perención. Esta solución es la que mejor se adecua al fin perseguido por el instituto: no eternizar los pleitos, otorgando seguridad jurídica a las relaciones litigiosas (Voto, Dr. Fernández).
15.670 – C4ª CC Cba. 20/10/04 A.I. N° 483. Trib. de origen: Juzg. 27a. CC. “Banco de Galicia y Buenos Aires SA c/Seimandi, Mateo Eduardo – Ordinario –Cobro de Pesos”
Córdoba, 20 de octubre de 2004
Y CONSIDERANDO:
La doctora Cristina González de la Vega de Opl dijo:
I. En primer lugar, a los fines de arribar a la solución del caso resulta útil reseñar las diversas contingencias procesales del pleito. Dictada la sentencia de 1ª. instancia, el apoderado del demandado deduce aclaratoria, y acto seguido articula recurso de apelación por lo principal y apelación por nulidad respecto de la regulación de honorarios, habiéndosele requerido que acredite encontrarse en término (providencia del 22/10/02). Posteriormente, con fecha 21/11/03, la perito calígrafo, Srta. Paris Virginia Ximena pide participación, la que es otorgada a fs.141, articulando perención de instancia a fin que quede firme su regulación de honorarios cuestionada por vía de apelación. Por su parte, el apoderado del actor deduce perención por estimar cumplido el plazo legal, desde que se encuentra abierta la instancia de alzada con la interposición de los recursos. II. Cuadra destacar que existe disparidad en doctrina y en la jurisprudencia en lo atinente a partir de qué momento o actividad se considera abierta la segunda instancia. Así, algún sector de la doctrina y jurisprudencia estima que la interposición del recurso de apelación integra la primera instancia, ya que la segunda se abre con la concesión del recurso (C1ª CC Blanca, 25/3/66, LL 123–30; CN Civ. Sala F, 21/5/75, ED 65–447, Nº 77; id. Sala B, 4/11/75, ED 69–204, Nº63; id. Sala E, 18/9/76, ED 69 204, Nº 62; id. 5/2/76, ED 69–204, Nº 68, citada en Morello– Passi Lanza– Sosa– Berizonce, Códigos Procesales, T.IV, p. 69; CN Civ. Sala D, 26/10/82, LL 1983–B, 157, cit. en Loutayf Ranea, Roberto G– Ovejero López, Julio C., Caducidad de Instancia, Ed. Astrea, Bs.As., 1991, p. 46; en id. sentido, Parry, “Perención de Instancia”, pp. 236–244). Otros interpretan que la segunda instancia comienza con la interposición del recurso, y a partir de ese momento puede perimir la segunda o ulterior instancia iniciada con la mera presentación del acto impugnativo (Conf. Costa, El recurso ordinario de apelación, pp.77/78). En este sentido se ha dicho que “La interposición tiene como contenido fundamental el de dar vida al proceso de apelación o segunda instancia, del asunto judicial resuelto en la primera por el juez o tribunal de cuya resolución se recurre. Es, pues, un auténtico acto de iniciación procesal al que cabe llamar demanda, si a este término se le da el significado amplio que verdaderamente merece” (Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, 4ª. Ed. Revisada y adaptada a la legislación vigente por Pedro Aragoneses. Ed. Civitas, Madrid, 1998,T.II, p.590). El escrito de interposición encierra lato sensu una demanda, aunque de contenido simple, puesto que exhibe una simple petición de que el proceso de apelación dé comienzo; luego, la pretensión de eliminación, de sustitución o modificación de lo decidido será introducida en un momento posterior de la tramitación, esto es, al expresar agravios. Cuestión que aparece de modo diferente en materia arancelaria, en donde la interposición debe ineludiblemente ser motivada (conf. art.116, CA). La postura que se adopte ante la divergencia apuntada resulta definitoria para la suerte de las incidencias sometidas a decisión. Ello porque, al contestar el traslado de las perenciones deducidas, el demandado cuestiona la competencia funcional del tribunal de alzada por entender que ella no ha sido abierta, dado que dedujo aclaratoria (irresuelta) y por no haber sido concedidos los recursos de apelación planteados por su parte. A su vez, en forma subsidiaria, cuestiona la legitimación de la perito para articular perención. A mérito de la discusión suscitada en torno a la competencia, se ordena intervención al Sr. fiscal de Cámaras, que se expide por la incompetencia, en base a dos argumentos: conclusión de la primera instancia e inexistencia de la devolución a la alzada. III. En una interpretación armónica, sistemática e integral de nuestra ley formal, se advierte que al tiempo de regular el instituto en particular, asigna a la promoción de la demanda el efecto de causar instancia, conforme fluye del art.339 in fine, CPC. Es correcto sostener que existe “instancia” a partir de la presentación de la demanda, independientemente de que ella haya sido o no proveída estimativamente. Tal ha sido el entendimiento sostenido por el máximo tribunal federal, al decir: “Toda instancia comienza con la demanda y termina con el llamamiento de autos… desde la presentación de aquélla corre el término de perención” (CS Fallos 188:554; 131:191; 108:456). Analógicamente, y en lo que hace a la segunda, debe tenerse por existente con la sola promoción de la demanda –de apelación– y es susceptible de perimir, aun cuando no se hubiere concedido el recurso, por cuanto corresponde asignar al vocablo “instancia” la amplitud comprensiva de “toda pretensión que las partes hagan valer en juicio”. (Conf.concepto de la CSJN: Fallos, 234:280, JA, 1956 III–216; 1959–III–324). IV. Por otra parte, la circunstancia de que no se haya proveído a los recursos de apelación hasta tanto se acreditara que los mismos estaban en término (decreto de fecha 22/10/02), no condiciona la apertura de la instancia, sino tan sólo la posibilidad de proseguir su sustanciación, si correspondiere. En el sistema de la Nación, análoga situación recoge el art.310, ref. por la ley 22434, al disponer: “La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado”. De ello se sigue, que pesa sobre el recurrente la carga de cumplir la actividad procesal útil para lograr su sustanciación, esto es, la de acompañar la cédula pertinente o la de hacer saber al Tribunal, en su caso, sobre su inexistencia, dado que era el interesado –demandado apelante– en mantener viva la instancia, conforme lo dispone nuestra ley procesal (arg. del art.343 inc. 3º., a contrario sensu). Ello hace que no pueda requerírsele a la contraria –actora– que efectúe peticiones contrarias a su interés o de instar el trámite para el agotamiento de la pretensión impugnativa ejercida por su contraparte, lo cual importaría consagrar un absurdo. V. En nada empece a la solución que se propicia, la circunstancia de que el demandado hubiere deducido aclaratoria, puesto que de inmediato dedujo apelación, de lo que se sigue que los errores u omisiones que endilga a la sentencia, a su parecer resultarían superados por vía de apelación. Este proceder importa el desistimiento del recurso de aclaratoria impetrado. VI. De acuerdo con lo expresado y teniendo en cuenta que el aquí incidentado –demandado– pudo impulsar el procedimiento en lo atinente a sus recursos, cumpliendo actividad útil para su desenvolvimiento procesal, desde el decreto del 25/10/02 hasta el acuse de perención formulado por la actora, que data del 7/4/04, se concluye que ha transcurrido holgadamente el plazo de seis meses establecido en el art. 339 inc. 2, CPC, para que la perención opere, lo que viabiliza el requerimiento de que se trata. VII. Con relación a la perención que articulara la perito calígrafo, discutida en su legitimación procesal para postular –tema que ha suscitado desencuentros jurisprudenciales–, en el caso resulta superado atento lo prescripto por el art.343 inc.3, CPC. Por consiguiente, se encuentra suficientemente acreditada para articular la incidencia, y la perención que se recibe resulta abarcativa de la apelación de sus honorarios, así disponiéndose sin costas (art.107, CA). VIII. En lo atinente a las costas devengadas por la perención que se acoge, se imponen por su orden atento que el tema es opinable (art.130 y 133, CPC).
El doctor Miguel Angel Bustos Argañarás dijo:
1. En otras oportunidades hemos tenido que resolver frente al pedido de perención de instancia con los datos extraídos del libro de entradas del Tribunal que, “…si bien existen algunas posturas para tener por iniciada la instancia, referidas a la notificación o no de la demanda, y otras a la interposición de la demanda, la instancia comienza cuando el tribunal da trámite al requerimiento de la accionante con el decreto que admite la acción, quedando el procedimiento en condición de ser impulsado por parte del interesado. En autos sólo se ha tenido en cuenta el reqistro del libro de entradas (que da fe por sí mismo, lo que no se discute), pero al no haberse acompañado documento alguno que dé cuenta de la aceptación por parte del tribunal y el trámite que se le imprimió a la causa, no hay instancia para declarar la caducidad, ni el demandado puede tener agravio alguno por encontrar su nombre en el libro de entradas, si no se ha adjuntado prueba alguna, ni de la demanda cargada por el tribunal, ni del trámite impreso. El Excmo TSJ se ha pronunciado en caso similar: “…Si existe una demanda interpuesta que tuvo la virtualidad jurídico–procesal de excitar la actividad del órgano jurisdiccional, de suerte tal que el tribunal otorgó participación a la actora, existiendo a partir de ese momento instancia judicial, aunque se lo considera al primer proveído como acto meramente introductorio al juicio, esa fase inicial compromete desde entonces la intervención de dicho órgano para resolver acerca de la pretensión sobre perención traída” (TSJ, Sala Civ. Com. y Cont. Adm., 16/4/85 en “Montedoro de Picchio Angela c/ Prov. de Cba”, LL Cba, 1986, p. 90)”.”También se ha resuelto: “Desde el momento en que se provee a la demanda y el procedimiento queda en situación de ser impulsado, permitiendo su desenvolvimiento hasta llegar a la decisión final, surge correlativamente la carga de instarla para que no fenezca por transcurso del tiempo; por ende, toda inactividad posterior de las partes durante el interregno legal justifica la declaración de perención de instancia” (Conf. TSJ, Sala CC, AI 528, del 3/11/92, “Perención de instancia en Donato, José Antonio c/ Alberto Bernabé Ruiz –Ordinario –Recurso de Revisión”). A mayor ilustración, Loutayf Ranea y Ovejero López nos dicen: “En el orden nacional, la nueva ley 22434 ha establecido expresamente en el párr. último del art 310, CPC, que “la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado” (autores citados, en Caducidad de la instancia, p. 29 y ss, Bs. As., 1986). Y esto último es lo que nos interesa. A la demanda hubo que darle trámite para que se tuviera por abierta la instancia que se pretende declarar perimida, lo que no ha ocurrido en autos, o no se ha demostrado que a la demanda se le hubiera dado el trámite pertinente” (Conf. mi voto C1ª. CC Cba, “Monte Omar Carlos y otro c/Heriberto Juan Cavallo –Ordinario –Rehace Expediente”, AI N° 35, del 27/3/01). Ahora bien, en el tema que nos ocupa, es que el recurso de apelación da paso a la segunda instancia, porque al resolver el magistrado actuante concluyó su competencia. Ello significa que el litigante que se vio agraviado por la resolución adoptada, intenta que esa resolución sea modificada por el tribunal de alzada. Frente a ello, la falta de provisión del recurso hasta que se acreditara su temporalidad no es motivo para abrir la instancia. Agregado a ello que la aclaratoria que se había interpuesto no es óbice para que se considere abierta la segunda instancia, ya que se interpuso el recurso de apelación inmediatamente, con lo que se interpreta que la vía para llevar a cabo sus pretensiones era el recurso de apelación, en detrimento de la aclaratoria. Coincido en lo demás, que fuera analizado y resuelto por la señora Vocal Dra. González de la Vega de Opl, votando en idéntico sentido. Así voto.
El doctor Raúl E. Fernández dijo:
I. La perención de la segunda instancia debe entenderse como posible desde que se interpuso el recurso de apelación, ya que el mismo opera como “demanda” a los fines de abrir la segunda instancia. De tal modo, la situación es parificable a la posibilidad de declarar la caducidad de la primera instancia desde que se interpuso la demanda, aunque el proveído respectivo no estuviere notificado (art.339 in fine, CPC). Se ha dicho que “la instancia de apelación o segunda instancia se inicia con el escrito de interposición del recurso. Desde ese instante existe la posibilidad de que perima; no se requiere de la concesión del recurso para que se considere iniciada la segunda instancia, la concesión sólo implica un pronunciamiento sobre su admisibilidad, pero no constituye la solicitud inicial de la segunda instancia. Desde la interposición, entonces, del recurso, puede perimir la segunda instancia. Es carga del recurrente activar el procedimiento a fin de poner la apelación en condiciones de que el tribunal de alzada se pronuncie sobre ella.”(Loutayf Ranea, Roberto G., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 447). II. Es real que el texto del art.339 in fine, citado, da pie para que se interprete que se requiere el proveído admisorio de la demanda para poner al proceso en condiciones de perimir. Sin embargo, para el caso de la caducidad de segundo grado, la solución que se propone en esta resolución es la que más se adecua a la sistemática del ordenamiento formal, conforme la interpretación dada por el máximo intérprete de las normas rituales locales. Este Tribunal, en anterior integración, in re “Droguería del Mercado SACI c/ Carlos Nayi y otra –Ejecutivo” (Auto N°586 del 19/12/00), ha destacado que cuando el Tribunal se ha pronunciado a través de un modo normal de conclusión de la misma (el auto antes aludido), no es posible que mediante un modo anormal se haga caer ese pronunciamiento. La jurisdicción ha expuesto su voluntad e intelección, la que no puede desconocerse por la sola inactividad de la actora, que debió notificar la resolución. Cabe repetir las enseñanzas que destacan la necesidad de “…distinguir entre eficacia y validez de la sentencia. Para que una providencia tenga eficacia requiere su notificación, ya que no se puede exigir a los litigantes una actitud de réplica sin el conocimiento previo del acto que puede motivarla; es la necesidad procedimental de continuación de trámites la que determina el requerimiento del acto de transmisión. Empero, considerando la providencia aisladamente, es fácil concluir que tiene validez por sí misma con independencia de la notificación; es el acto máximo del órgano jurisdiccional, resultando inadmisible que el propio juez que la dictó la deje sin efecto” (Colombo, Carlos J., CPCN, anotado y comentado, T.II, 1969, p.66, opinión que cita y comparte: Fornaciari, Mario Alberto, “Modos anormales de terminación del proceso”, T.III, Caducidad de Instancia. Ed. Depalma, Capital Federal, 1991, p.52. (Lo destacado nos pertenece). En esa orientación se inscribió la jurisprudencia que emana del Tribunal casatorio local (TSJ Sala CC, in re “Indo SA en: Cerro Largo SA” LLC, 1995,746, y en Semanario Jurídico, CyJ, T.72– 1995 A– pp. 575/577, con nota desaprobatoria de Rodríguez Juárez, Manuel E. “Un auto que va a causar un gran embotellamiento”), el que se ha autodefinido como “juez supremo de las normas procesales”, por lo que esta razón avala asimismo la desestimación que se decide en este acto. A igual conclusión llegaríamos, de aplicar la actual interpretación de la Sala casatoria, según la cual una vez que se ha dictado el decreto de autos y hasta que la resolución no sea notificada, no procede declarar la perención de la instancia porque el plazo queda suspendido (art. 342 inc.3, CPC). “Suspendida así la carga de impulsar el procedimiento –y en consecuencia el plazo de caducidad– el cese de esa suspensión se opera con el dictado de la sentencia, pero ocurre que ‘las providencias y resoluciones judiciales no obligan si no son notificadas con arreglo a la ley’ (art.142, CPC), de modo que el interesado… no reasume la carga de impulsar el procedimiento mientras no esté notificado de la resolución que causa ese efecto y, en consecuencia, hasta tanto no se practique esa notificación… el plazo de caducidad de la instancia continúa suspendido” (TSJ Sala CC, in re “José Huespe e Hijos SAIC c/ Mirna Rita Lamberti – Ejecutivo–Recurso Directo–hoy Recurso de Revisión”. A. N°257 del 7/5/99, en Foro de Córdoba, N°55, 1999, p.140 y ss). III. Si con el dictado de la sentencia o auto concluye la primera instancia, sin requerirse la notificación respectiva y la segunda instancia sólo sería viable cuando se conceda el recurso de apelación, entre la interposición y la concesión puede suceder un plazo mayor al de seis meses (v.gr., por requerirse el cumplimiento de alguna condición, como puede ser acreditar la tempestividad de la deducción de la demanda impugnativa), lapso en el cual el proceso se mantendría latente, no obstante la inactividad del recurrente. En suma, la interposición del recurso, aun cuando no haya sido concedido, porque el Tribunal ha impuesto un requisito previo, permite incoar el incidente en estudio (Conf. en general: Olcese, Juan María, “Desde cuándo comienza la perención de la segunda instancia (o de las instancias extraordinarias”, Semanario Jurídico T.72, 1995A, 680 y ss). Lo dicho, claro está, que no se esté frente a la sola deducción de la apelación sin respuesta alguna del tribunal, pues en tal caso no operaría la perención, atento que se estaría esperando un decreto del tribunal (art.342 inc.3°, CPC). De tal modo, es dable sostener que la mera interposición del recurso de apelación, y aun antes de la concesión (en los términos antes descriptos), abre la instancia a los fines de la caducidad de la misma. Esta solución es la que mejor se adecua al fin perseguido por el instituto: no eternizar los pleitos, otorgando seguridad jurídica a las relaciones litigiosas. Como la cuestión se encuentra discutida, entiendo que las costas deben distribuirse por su orden. Con relación a la perención incoada por la perito, no desconozco la respuesta negativa del Alto Cuerpo provincial, por entender que ese tercero carece de legitimación para incoar el incidente en cuestión (en contra: Ferrer, Sergio E. “Legitimación del tercero en el incidente de perención de la instancia” LLC 2000, 774 y ss.). Sin embargo, en autos la caducidad que se admite ha sido planteada por parte suficientemente legitimada (art.343 inc.3, CPC) y arrastra la resolución sobre honorarios que sustenta la petición de la perito. Esta decisión torna abstracto el tema y no corresponde imponer costas en atención a las pautas de los arts.107 y 43, ley 8226. Así voto.
Por ello,
SE RESUELVE: 1) Acoger la petición de perención de instancia de la actora. Costas por su orden. 2) Declarar abstracta la perención deducida por la perito calígrafo Sra. Paris Virginia Ximena. Sin costas.
Cristina González de la Vega de Opl – Miguel Angel Bustos Argañarás – Raul E. Fernández ■
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