DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN. Art. 339, CPC. Régimen. Proveído del tribunal que lo tiene presente y restituye la documental al actor. Efectos. Instancia fenecida. Improcedencia de la perención. Ausencia de agravio. Rechazo de la apelación 1– Ante la existencia de un desistimiento unilateral de la parte actora, proveído por el tribunal teniéndolo presente y habiéndose restituido la documental motivo del juicio, no existe ya instancia susceptible de perimir.
2– No hay necesidad de dictar resolución homologatoria ante la letra del art. 349, CPC, que establece que no es necesaria la conformidad de la otra parte al no haber habido notificación del juicio. Que en esa situación la actora no tenía la carga procesal de efectuar ninguna otra actuación procesal tendiente al impulso de una instancia inexistente. No puede prosperar la perención de la instancia, cuando no surgen los requisitos fundamentales para que ella quede configurada, máxime cuando ya no existe.
3– El art. 349, CPC, autoriza a las partes, en ejercicio de las facultades dispositivas que ostentan, a plantear en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia el desistimiento de la acción manifestándolo por escrito sin más. Y si la demanda no ha sido notificada, no se requiere la conformidad de la parte demandada que no se incorporó a la litis. Bien se ha dicho que el desistimiento formulado por escrito no requiere fórmulas sacramentales. En autos, el Tribunal no sólo tuvo presente el desistimiento unilateral, sino que ese decreto fue consentido por la parte actora que se notificó de ello y pidió la devolución de la documental. Todo lo cual resulta suficiente para considerar efectivamente ocurrido y firme en calidad de irrevocable el desistimiento, puesto que no sólo fue cursado por la parte actora, sino que además, aceptó ésta su operatividad al solicitar la restitución de la documental base de la acción, lo que también fue así interpretado por el tribunal al proveer favorablemente a ese pedido.
4– La ley ritual no exige fórmulas sacramentales ni una resolución como pretende el apelante; por el contrario, realizado el pedido y acogido el planteo éste resulta procede sin más. La instancia quedó entonces fulminada por ese actuar unilateral del actor, previo al pedido de caducidad.
5– El desistimiento es un negocio jurídico unilateral por el cual el litigante renuncia a continuar un proceso ya iniciado, y entra –si es antes de la notificación de la demanda– dentro de los actos posibles del actor, quien antes de la notificación puede modificar, transformar o cambiar la demanda. En el caso, la desistió. El tribunal aceptó tácitamente ese desistimiento al tenerlo presente y devolver la documental base de la acción y así selló la suerte de la instancia. Por ende, no puede haber perención de instancia ya fenecida.
6– Lo alegado por el quejoso termina resultando contradictorio puesto que justamente ese acto había tenido como efecto el que persigue con su pedido, esto es, dar fin al litigio.
C9a. CC Cba. 3/9/14. Auto N° 303, Trib. de origen: Juzg. 1° Nom. CC. Cba. “Fariña, Orlando Dalmiro contra Michigan, Ingeniería Informática S.A – Títulos Ejecutivos – Otros – Recurso de Apelación” (Expte. 1791743/36)
Córdoba, 3 de setiembre de 2014
Y VISTOS:
Estos autos caratulados (…), de los que resulta que a fojas 102 comparece la demandada por medio de su apoderado, Dr. Luciano Monferini, quien interpone recurso de apelación en contra del auto número quinientos sesenta de fecha doce de Septiembre de 2013, dictado por el Sr. Juez de 1° Instancia y 1° Nominación en lo Civil y Comercial, Dr. Héctor E. Lucero, el que dispuso: “I) Rechazar el pedido de perención de instancia interpuesto por la incidentista Michigan Ingeniería Informática S.A., con costas a su cargo…”. A fs. 138 se elevan las actuaciones a la Cámara.
Y CONSIDERANDO:
I. El apoderado de la demanda, Dr. Luciano Monferini, expresa los fundamentos de su queja en la presentación de fs. 141/148. Expone como agravio central que lo resuelto por el a quo no puede prosperar. Dice que el tribunal centró su mirada en los actos verificados a los que les confiere una capacidad que no tienen, soslayando que si el interés del actor constituía en la finalización del proceso, ante el proveído de fs. 44 debió instar la resolución para que pusiera fin a la instancia, pese a lo que nada hizo, quedando expuesto a los efectos de la perención. Agrega que el hecho de no ser necesaria la conformidad de la contraria por tratarse de un desistimiento unilateral no releva al órgano judicial de dictar resolución apta para poner fin al proceso. Continúa indicando que la resolución ha violado el principio de razón suficiente. Entiende que el a quo partió de una premisa falsa, esto es, de la inexistencia de una instancia al considerar el proveído de fecha 18/2/10 una forma de resolución homologatoria con capacidad de poner fin al proceso, otorgándole de tal modo virtualidad de desistimiento. En fin, pide que se haga lugar al recurso, con costas. A fs. 150/153 el Sr. Orlando D. Fariña contesta el traslado corrido. Entiende que no se desprende cual es el daño que dice padecer el quejoso. Solicita que se rechace el recurso por ser técnicamente deficiente. Tacha de falso lo manifestado en cuanto a que no existió resolución que proveyera el desistimiento. Decreto que por otro lado quedó firme. Hace reservas. Requiere que se rechace el recurso, con costas. II. Tal como surge de lo manifestado el debate en la instancia queda determinado por analizar si el proceso se encontraba concluido o si, por el contrario, estaba abierto y estaban las condiciones para que se declarase la perención alegada. III. Los argumentos que trae el quejoso no logran atacar de manera contundente los fundamentos dados por el a quo. De todas maneras, procederemos a tratar la apelación, para mayor satisfacción del recurrente. Efectivamente tal como surge de las constancias mismas de la causa el actor plantea la demanda con fecha 14/12/09 y con fecha 18/2/10 solicita el desistimiento de la acción, lo que es proveído en el mismo día por el tribunal. Acto seguido pide la restitución de la documental, reintegro que se formaliza con el decreto de fs. 46 y da cuenta el certificado de fs. 47. Solicita luego el archivo de las actuaciones (19/12/12). Días antes, consta pedido de perención de instancia interpuesto por el Dr. Monferini en representación de la demandada, el que comparece espontáneamente sin haber sido notificado de la demanda. En tal estado llega la causa a estudio que resolvió rechazar la perención planteada por la demandada y con costas a su cargo. Pues bien, la resolución que es motivo de apelación estimó que ante la existencia de un desistimiento unilateral de la parte actora, proveído por el tribunal teniéndolo presente y habiéndose restituido la documental motivo del juicio, no existía ya instancia susceptible de perimir. Desecha el a quo la necesidad de dictar resolución homologatoria ante la letra del art. 349 CPC que afirma que no es necesario la conformidad de la otra parte al no haber habido notificación del juicio. Que en esa situación la actora no tenía la carga procesal de efectuar ninguna otra actuación procesal tendiente al impulso de una instancia inexistente. Y no cabe más que coincidir con este examen de la cuestión, puesto que no puede prosperar un modo anormal de proceso, en el caso perención de la instancia, cuando no surgen los requisitos fundamentales para que la misma quede configurada. En fin, dice que no procede el pedido de perención si la instancia ya no existe, y ello surge así a partir del mismo decreto de fecha 18/2/10. El mismo artículo 349, CPC autoriza a las partes, en ejercicio de las facultades dispositivas que ostentan, a plantear en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia el desistimiento de la acción manifestándolo por escrito sin más. Y si la demanda no ha sido notificada, no se requiere la conformidad de la parte demandada, que no se incorporó a la litis. Bien se ha dicho que el desistimiento formulado por escrito no requiere fórmulas sacramentales. Las dudas que plantea el apelante en relación a la posibilidad de reeditar la instancia mediante la revocación del desistimiento, no resultan atendibles. En efecto, como bien quedó planteado en la resolución apelada, el Tribunal no sólo tuvo presente el desistimiento unilateral, sino que este decreto fue consentido por la parte que se notificó de ello y pidió la devolución de la documental. Esta documental es la que otorga legitimación al reclamante –base de la acción–, imprescindible para ejercer la acción de la que se trata (en tanto ejecutiva). De tal modo que frente al desistimiento concreto, con más el “téngase presente” proveído, la parte a renglón seguido se notifica de ello aceptando tal decisión y solicita la restitución de la documental, lo que se provee favorablemente a fs. 46. Lo que resulta de por sí suficiente para considerar efectivamente ocurrido y firme en calidad de irrevocable el desistimiento, puesto que no sólo fue cursado por la parte actora, sino que además, aceptó esta su operatividad al solicitar la restitución de la documental base de la acción, lo que también fue así interpretado por el tribunal al proveer favorablemente a ese pedido. Corresponde aclarar que la ley ritual no exige fórmulas sacramentales ni una resolución como lo expresa el quejoso; por el contrario, realizado el pedido y acogido el planteo éste resulta procede sin más. La instancia quedó entonces fulminada por ese actuar unilateral del actor, previo al pedido de caducidad. Y como bien afirma la decisión atacada, no quedaba otro acto de impulso debido a la parte que obró desistiendo, más allá de los ya cursados. IV. El desistimiento es un negocio jurídico unilateral por el cual el litigante renuncia a continuar un proceso ya iniciado, y entra –si es antes de la notificación de la demanda– dentro de los actos posibles del actor, quien antes de la notificación puede modificar, transformar o cambiar la demanda. En el caso, la desistió. El tribunal aceptó tácitamente ese desistimiento al tenerlo presente y devolver la documental base de la acción y así selló la suerte de la instancia. Por ende, no puede haber perención de instancia ya fenecida. Por otro costado, lo alegado por el quejoso termina resultando contradictorio puesto que justamente ese acto había tenido como efecto el que persigue con su pedido, esto es, dar fin a la presente. V. En su caso, el único agravio posible era por las costas, en atención a que su pedido pudo haber estado motivado en la anterior instancia ante la duda que la pervivencia de esta planteaba. Pero no fue lo que hizo, sino que sostuvo su apelación reafirmando la pretendida subsistencia de la instancia, lo que –como se dijo– no es admisible. Por lo tanto, ello justifica la imposición al incidentista perdidoso. En este aspecto también compartimos lo decidido con base en el principio objetivo de derrota (art. 130, CPC).
Por ello, razones expuestas y las normas legales citadas;
SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandado, Michigan Ingeniería Informática S.A, en contra del auto número quinientos sesenta del doce de septiembre de dos mil trece, confirmándose lo resuelto en primer instancia en lo que fuera motivo de impugnación. II) Con costas al apelante (art. 130 CPC).
Verónica Martínez de Petrazzini – Jorge E.Arrambide – Mónica Puga de Juncos■
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