PERENCIÓN DE INSTANCIA

EJECUCIONES FISCALES. SEGUNDA INSTANCIA. Plazo. Art. 5 quinquies , ley 9024: Inconstitucionalidad. Procedencia del control de constitucionalidad de oficio. IGUALDAD ANTE LA LEY: Violación. Aplicación del plazo de seis meses –art. 339 inc. 2, CPC–. Disidencia 1- En autos, la cuestión dirimente a dilucidar radica en establecer si resulta de aplicación a la causa el plazo de seis meses establecido en art. 339 inc. 2, CPC, o el de un año consagrado en art. 5 quinquies , ley 9024, según modificación introducida por ley 10117. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).

2- Los jueces tienen la obligación de analizar el plexo normativo aplicable a las relaciones jurídicas. Al decidir la aplicación de una norma jurídica, el magistrado lo hace porque ésta ha superado con éxito el test de constitucionalidad: la norma aplicable será la que corresponda conforme la jerarquía normativa del art. 31, CN, y según la adecuación que las normas inferiores tengan con las normas de jerarquía superior a tenor del texto constitucional. En este orden de ideas, cuando una norma inferior se presenta como contradictoria o violatoria de normas de jerarquía superior, se torna viable su declaración de inconstitucionalidad. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).

3- El control de constitucionalidad se encuentra en la facultad de los jueces de aplicar el derecho, haya sido mencionado o no por las partes – iura novit curia – de la cual no existe razón alguna para excluir el deber de mantener la supremacía de la Constitución. Se trata de una cuestión de derecho, no de hecho, por lo que los jueces deben elegir la norma aplicable al caso, supliendo el derecho que las partes no invocan o que invocan equivocadamente. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).

4- La modificación incorporada por ley 10117 no supera con éxito el control constitucional. Viola de modo flagrante la igualdad establecida en art. 16, CA, ya que la igualdad, según señala la CSJN, es una garantía que radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, de clase o de ilegítima persecución. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).

5- Respecto a la situación de las partes –actora y demandada– con relación al instituto de la perención de la instancia, son iguales, por lo que deben merecer un tratamiento igualitario, siendo la normativa que establece diferenciaciones arbitrarias, inconstitucional por contrariar los arts. 16, CN; 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, contraviene las razones que han justificado la creación de un fuero especializado con una normativa específica –ley 9024– entre las cuales se encontraba la celeridad y la prontitud para el recupero de los créditos fiscales, introduciendo una modificación que además de írrita, resulta injustificable, ya que la mayor diligencia debe exigirse en el manejo de las causas judiciales a los abogados del Fisco, quienes se encuentran a cargo de velar, en forma tempestiva y correcta, por los intereses de toda la comunidad, afectada indudablemente por la mayor o menor eficacia en el cobro de los distintos créditos fiscales. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).

6- “… la reforma legislativa analizada no cumple con las exigencias constitucionales impuestas al legislador, lesionando con ello el principio de igualdad, en tanto, como ha quedado demostrado, no existe fundamento alguno que justifique el trato desigual en favor del Estado en materia de las perenciones de instancia que se articulen en el marco de las ejecuciones fiscales reguladas por la ley N° 9024 y sus modificatorias.” (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).

7- Además, la ley 101167 “… contraviene los fundamentos de la ley N° 9024 (de creación del fuero Fiscal) y los de sus posteriores reformas en lo que refiere a la agilización de los procesos, esto es, en la idea de dar a éstos mayor celeridad, prontitud y facilidad para la ejecución de los créditos tributarios.” (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).

8- “Por último, hay que señalar que el alargamiento de los plazos de la perención es contrario a los principios de esta institución, ya que la caducidad de la instancia tiene menos fundamento en la presunta voluntad de las partes de abandonar el juicio, que en la necesidad pública de que las acciones ante la Justicia no se demoren indebidamente en su tramitación.” (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).

9- En consecuencia, corresponde declarar inconstitucional el art. 5 quinquies , ley 9024 introducido por ley 10117, en cuanto extiende a un año el plazo para declarar la perención de la segunda instancia. A tenor de lo expresado, no es de aplicación al caso el fijado en esa normativa, sino que el plazo a considerar es el establecido en art. 339 inc. 2, CPC, esto es, de seis meses. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).

10- A pesar de encontrarse plenamente vigente el art. 5 quinquies , ley 9024, al momento de la denuncia de caducidad de la segunda instancia, la apelada no formuló planteo alguno en relación con la inconstitucionalidad de dicho dispositivo soslayando por completo su aplicabilidad al caso de autos. En función de dicha normativa legal resulta improcedente el incidente de perención de la segunda instancia, dado que a los jueces no les cabe apartarse de la ley ni sustituir al legislador, quien ha establecido (mediante ley 10117) un plazo mayor –al indicado por el incidentista– para que opere la perención en los procesos de ejecución fiscal, que no se encontraba cumplido al momento de su interposición. (Minoría, Dr. Flores).

11- Tampoco pueden los jueces, mediante el principio iura curia novit corregir la omisión de plantear la inconstitucionalidad de la ley cuando resulta discutida la materia en debate. Por amplias que sean las potestades de los magistrados para determinar el derecho aplicable, no pueden violentar la garantía de la defensa de aquel contra quien se dirige la declaración de inconstitucionalidad, al menos en la medida necesaria para que su esencia no aparezca desconocida. (Minoría, Dr. Flores).

12- En autos, si el incidentista consideraba que la disposición era violatoria de la Constitución Nacional, debió plantearla concretamente al interponer la perención de la instancia, porque era ineludible su aplicación al encontrarse vigente la modificación dispuesta por la ley provincial 10117. A ese momento conocía (o debía conocer) que la caducidad de la segunda instancia operaba al año en los procesos de ejecución fiscal. El órgano jurisdiccional no puede suplir las omisiones de los litigantes. (Minoría, Dr. Flores).

13- La circunstancia de que la CSJN haya dispuesto –de modo excepcional, en puntuales y escasas ocasiones– la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de un precepto normativo, no autoriza a suponer que ha creado a partir de allí una regla canónica que permite ejercer esa facultad declarativa en cualquier situación; pues en tal caso se contradice la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que la admite sólo en aquellos supuestos donde la infracción constitucional es grave, ostensible y grosera. (Minoría, Dr. Flores).

14- En la especie, no se está en presencia de una previsión ostensiblemente inconstitucional; se trata de un tema opinable que no admite la posibilidad excepcional de declarar oficiosamente la inconstitucionalidad del art. 5 quinquies, ley 9024. (Minoría, Dr. Flores).

C7a. CC Cba. 11/2/14. Auto Nº 6. Trib. de origen: Juzg. 25ª. CC Cba. “Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba c/ Appia Motor Argentina SA – Ejecutivo fiscal - Expte. N° 2319053/36”

Córdoba, 11 de febrero de 2014

Y CONSIDERANDO:

La doctora María Rosa Molina de Caminal dijo:

1. Estos autos, traídos a consideración de este Tribunal de alzada a fin de resolver el incidente de perención de la segunda instancia promovido por la demandada respecto del recurso de apelación deducido por la parte actora en contra de la sentencia Nº 433 de fecha 7/11/12 dictada por el Juzgado de Primera Instancia y 25ª Nominación en lo Civil y Comercial - Ejecuciones Fiscales N° 2, que tuvo por terminado el juicio con costas a la ejecutante. I) El instituto de perención de instancia, establecido como modo de extinción del proceso, en este caso como medio de culminación de la etapa recursiva, encuentra su justificación en la necesidad de conferirle al Estado un instrumento para evitar la indefinida prolongación de los juicios. Es una especie de prescripción del procedimiento judicial fundada principalmente en la necesidad de orden público de poner término a los pleitos e instar a la pronta solución de los litigios (Conf. Parry, Adolfo E., Perención de Instancia, 3a. edición, p. 23). II) Resulta preciso determinar si se dan en la especie los requisitos exigidos por el código de forma que hagan viable la perención articulada, a saber: 1) instancia factible de perimir; 2) abandono o inactividad de los interesados, 3) transcurso del tiempo establecido por la ley; 4) petición de parte interesada. III) En esa dirección, la denuncia de caducidad ha sido efectuada por quien se encuentra legitimado para ello, es decir por la apelada. Por lo demás, analizando las constancias de autos vemos que la instancia recursiva se abrió con la presentación de fs. 33/34, proveída a fs. 35. Impreso trámite al recurso, la apelante expresa agravios con fecha 3/5/13, lo que motivó el decreto del tribunal de igual fecha, último acto de impulso verificado en autos hasta la petición de caducidad de instancia de fs. 49, presentada con fecha 8/11/13. IV) La cuestión dirimente a dilucidar a fin de brindar respuesta en los presentes radica en establecer si resulta de aplicación a la causa el plazo de seis meses establecido en art. 339 inc. 2, CPC, o el de un año consagrado en art. 5 quinquies ley 9024, según modificación introducida por ley 10117. Los jueces tenemos la obligación de analizar el plexo normativo aplicable a las relaciones jurídicas. Al decidir la aplicación de una norma jurídica, el magistrado lo hace porque ella ha superado con éxito el test de constitucionalidad: La norma aplicable será la que corresponda conforme la jerarquía normativa del art. 31, CN, y según la adecuación que las normas inferiores tengan con las normas de jerarquía superior a tenor del texto constitucional. En este orden de ideas, cuando una norma inferior se presenta como contradictoria o violatoria de normas de jerarquía superior, se torna viable su declaración de inconstitucionalidad. Comparto el criterio sustentado por el Dr. Adolfo Vázquez en su Considerando 13) en “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa”; 27/9/01; Foro de Córdoba N° 76, p. 150”), quien indicaba que el argumento de que la declaración de inconstitucionalidad de oficio de las leyes vulnera el equilibrio entre los poderes del Estado evidencia falta de lógica, pues no se entiende por qué si es a pedido de parte no rompe dicho equilibrio mientras que sí lo altera cuando es ejercicio de oficio por los jueces, o sea, o el equilibro ha de romperse por la existencia misma del control en los dos supuestos, o bien no romperse en ningún caso, pero nunca en uno sí y en el otro no, ya que esto último es ontológicamente contradictorio. En términos similares se habían ya pronunciado los Dres. Belluscio y Fayt, en precedente mencionado por la CS en “Mill de Pereyra”. Lo contrario implicaría dejar el control de constitucionalidad de las normas –difuso, a cargo de todos los jueces conforme nuestro sistema jurídico– por cuenta de los particulares, lo que aparece como inaceptable. La declaración de inconstitucionalidad debe hacerse en concreto, con relación a la causa que se somete al juzgamiento del magistrado, conforme ha indicado la CSJN al expresar que las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico (Fallos: 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315: 276; 322:528 entre muchísimos otros). El control de constitucionalidad se encuentra en la facultad de los jueces de aplicar el derecho, haya sido mencionado o no por las partes – iura novit curia – de la cual no existe razón alguna para excluir el deber de mantener la supremacía de la Constitución. Se trata de una cuestión de derecho, no de hecho, por lo que los jueces deben elegir la norma aplicable al caso, supliendo el derecho que las partes no invocan o que invocan equivocadamente. El criterio expresado ha sido luego ratificado por el Alto Tribunal en la causa “Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra” (CSJN, 19/82004; publicado en LL 30/8/04, 5 - DJ 8/904, 115).” (v. C3ª CC Autos “Fisco de la Provincia de Córdoba c/ Cirione, Ana Yolanda Benita – Ejecutivo Fiscal-(Expte. N° 213645/36)”, Sent. Nº 169, 3/10/06). Y el aplicar la norma jurídica que conforme el orden jerárquico establecido en la CN corresponde, no afecta los derechos de las partes, ya que “el juez conoce el derecho” y, por ende, está obligado a aplicarlo. La modificación incorporada por ley 10117 no supera con éxito el control constitucional. Viola de modo flagrante la igualdad establecida en art. 16, CA, ya que la igualdad, según señala la CSJN, es una garantía que radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, de clase o de ilegítima persecución (conf. Fallos: 310:849; 330:855 y causa A.959.XLII “Alvarez Moser, Juan Jorge c/ Bianchini, Roberto Angel”, sentencia del 4 de septiembre de 2007, entre muchos otros). Si se advierte, en cuanto a la situación de las partes –actora y demandada– con relación al instituto de la perención de la instancia, son iguales, por lo que deben merecer un tratamiento igualitario, siendo la normativa que establece diferenciaciones arbitrarias –como la que se analiza– inconstitucional por contrariar los arts. 16, CN, 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, contraviene las razones que han justificado la creación de un fuero especializado con una normativa específica –ley 9024– entre las cuales se encontraba la celeridad y la prontitud para el recupero de los créditos fiscales, introduciendo una modificación que además de írrita, resulta injustificable, ya que la mayor diligencia debe exigirse en el manejo de las causas judiciales a los abogados del Fisco, quienes se encuentran a cargo de velar, en forma tempestiva y correcta, por los intereses de toda la comunidad, afectada indudablemente por la mayor o menor eficacia en el cobro de los distintos créditos fiscales. Sobre el punto se comparte y hace propia la siguiente doctrina: “En líneas generales sabemos que el principio de igualdad en el ámbito del proceso es una manifestación del principio general de “igualdad ante la ley” consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales, el que, al decir de Calamandrei, se formula de la siguiente manera: “Las partes en cuanto piden justicia, deben ser puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones”. También conocemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, es decir, igual tratamiento de los iguales en iguales circunstancias. Ello significa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias y condiciones. La expresión “en iguales circunstancias” marca el carácter relativo del postulado. Así, como todos los derechos civiles, la igualdad no tiene carácter absoluto sino relativo, y como surge del artículo 14 de la Constitución Nacional, admite reglamentación por parte de la ley, siempre que ésta no altere su verdadero significado (artículo 28, CN). Es posible, entonces, que la ley cree categorías o grupos a los que se dé trato diferente, a condición de que el criterio utilizado para discriminar sea razonable y no arbitrario.” “Del principio de igualdad también deriva que el Estado, como persona jurídica, se equipara ante la ley con el resto de los sujetos de derecho, y que merece un trato semejante frente a situaciones análogas. No obstante ello, como ha quedado reflejado, se pueden establecer privilegios, siempre que la normativa que introduzca el trato desigual se funde en una causa razonable. Es preciso comprobar entonces si existe una razón suficiente que justifique el trato desigual y luego determinar si esa diferencia de trato es o no razonable.” “Habrá causa razonable cuando exista vinculación entre las razones que justifiquen el trato discriminatorio con relación a la materia regulada y los objetivos perseguidos por el trato desigual. El principio de razonabilidad es un principio general del Derecho y se alude a él también como uno de los principios jurídicos indeterminados, que juega tanto en las relaciones entre los particulares como en las que tienen lugar entre el Estado y los particulares, desempeñando el rol de fijar límites a la acción del primero respecto de los segundos. A los fines legislativos, la razonabilidad es inescindible del principio de igualdad, al constituirse en una pauta para establecer si las clasificaciones o categorizaciones efectuadas por el legislador responden a circunstancias de hecho que las justifican).” “Teniendo en consideración tales premisas, y en orden a comprobar si existe una razón suficiente que justifique el trato diferenciado al fisco, observamos que en la Nota de Elevación del Proyecto de Ley (hoy N° 10117), no se ha aportado fundamento concreto alguno que justifique una diversidad en el trato. En efecto, en la mencionada Nota de Elevación se hace referencia, en forma genérica, a que las modificaciones se proponen “…a los fines de afianzar las relaciones emergentes entre los contribuyentes y el fisco provincial, por lo que se considera conveniente introducir únicamente las modificaciones consideradas imprescindibles y necesarias, dando así continuidad a la política implementada tendiente a asegurar la estabilidad y seguridad jurídica de las relaciones tributarias. La norma proyectada es concebida con el objetivo de adecuar no sólo los conceptos y procedimientos que regulan la materia tributaria, sino también reflejar la realidad de los negocios jurídicos y su tratamiento impositivo con el objetivo de otorgar la debida certeza a la relación fisco-contribuyente”. (…) “Así, observamos claramente que la reforma legislativa analizada no cumple con las exigencias constitucionales impuestas al legislador, lesionando con ello el principio de igualdad, en tanto, como ha quedado demostrado, no existe fundamento alguno que justifique el trato desigual en favor del Estado en materia de las perenciones de instancia que se articulen en el marco de las ejecuciones fiscales reguladas por la ley N° 9024 y sus modificatorias.” “Reiteramos, entonces, lo sostenido por Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que la igualdad establecida por el artículo 16 de la Constitución Nacional no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros. Sobre este punto específico de la reforma, ha dictaminado la fiscal Civil, Comercial y Laboral de 2ª Nominación de esta ciudad, entendiendo que corresponde ser tachado de inconstitucional el citado artículo 5 quinquies . Concretamente ha señalado que la norma en crisis vulnera el derecho de igualdad desde que en una situación procesal en que el Estado es demandado por un particular, a éste le habrá de perimir la acción en el término de un año, en tanto que a la inversa regirá el término del artículo cuestionado, lo cual genera un privilegio írrito que el orden jurídico no debe admitir. Asimismo destacó en el dictamen la implicancia que en el caso tiene la disposición contenida en el artículo 178 de la Constitución Provincial.” “Esta norma, en la última parte de su primer párrafo, dispone que el Estado, los municipios y demás personas jurídicas públicas no han de gozar en juicio de privilegio alguno, estableciendo con ello el sometimiento del Estado al principio de igualdad de las partes en el proceso judicial).” “Venica entiende que el vocablo “privilegio” aludido ha sido utilizado en la primera acepción que le otorga el Diccionario de la Lengua Española: “Gracia o prerrogativa que concede el superior, exceptuando o liberando a uno de una carga o gravamen, concediéndole una exención de que no gozan otros”. De modo que su sentido es bien claro: las personas jurídicas públicas a que se refiere el citado artículo deben estar sujetas, en juicio, al mismo régimen procesal instituido respecto de cualquier litigante, salvo aquellos especiales, derivadas de su naturaleza. Luego, cualquier otra alteración en su favor implicará una exención prohibida.” “Volviendo a la alteración de los plazos en favor el Estado que produce la reforma –insistimos, sin aportar fundamentos que justifiquen para este tipo de procesos el apartamiento del régimen general y con la intención aparente de superar las falencias demostradas por el Fisco en gestionar en término oportuno las causas que inicia–, no podemos dejar de mencionar que ella contraviene los fundamentos de la ley N° 9024 (de creación del fuero Fiscal) y los de sus posteriores reformas en lo que refiere a la agilización de los procesos, esto es, en la idea de dar a éstos mayor celeridad, prontitud y facilidad para la ejecución de los créditos tributarios.” “Recordemos que en el debate parlamentario el legislador López Amaya puntualizó, entre otros, los siguientes objetivos a satisfacer con la creación de un fuero especial en lo Fiscal: a) Modernizar y hacer más efectiva la gestión de la recaudación tributaria, no sólo en sede administrativa como función esencial del Poder Ejecutivo, sino también en sede jurisdiccional, entendiendo que la percepción de los tributos, tasas y contribuciones son pilares fundamentales para la marcha y el normal funcionamiento del Estado provincial; b) dinamizar y agilizar los procesos judiciales para evitar la mora en la gestión de percepción de los tributos y la dilación y el desgaste jurisdiccional en la tramitación de los pleitos o de las causas en sede judicial.” “Por su parte, el fundamento de la ley N° 9118 fue la de continuar, complementar y perfeccionar la tarea de recaudación tributaria, agilizando los procesos judiciales, apuntando también en esa dirección las reformas posteriores.” “Por otro lado, y si bien no desconocemos las dificultades que tiene el Estado para gestionar la masividad de causas ejecutivas fiscales, entendemos que el alargamiento de los plazos de la perención de instancia es contrario al interés general. Ello, teniendo en consideración que los móviles comunitarios a los que obedecen los débitos impositivos constriñen a su más pronta percepción. En otras palabras, no advertimos fin práctico alguno en permitir al Estado una mayor inercia en la reclamación de sus acreencias impositivas en comparación con otros acreedores. Ello sólo significa instituir un privilegio irritante e incausado, porque las necesidades sociales que están destinadas a satisfacerse con los impuestos no justifican alargar sino, por el contrario, requieren abreviar las acciones por su cobro.” “Por último, hay que señalar que el alargamiento de los plazos de la perención es contrario a los principios de esta institución, ya que la caducidad de la instancia tiene menos fundamento en la presunta voluntad de las partes de abandonar el juicio, que en la necesidad pública de que las acciones ante la Justicia no se demoren indebidamente en su tramitación.” “Razones de interés social en resguardo del buen orden de justicia para impedir que se acumulen las actuaciones abandonadas por las partes, han motivado al legislador a establecer la caducidad de la instancia como sanción por la paralización de las actuaciones durante el tiempo prescripto por la ley. Prima así el interés público comprometido en el desenvolvimiento procesal normal, el que debe traducirse en una permanente actividad hacia su fin último que es el dictado de la sentencia.” (Zabala, Néstor y Viglianco, Verónica, “Reflexiones sobre la constitucionalidad del art. 5 quinquies de la ley N° 9024 incorporado por ley N° 10117”, Semanario Jurídico Nº 1921 del 29/8/13, p. 353). Por lo expuesto, corresponde declarar inconstitucional el art. 5 quinquies, ley 9024 introducido por ley 10117, en cuanto extiende a un año el plazo para declarar la perención de la segunda instancia. A tenor de lo expresado, no es de aplicación al caso el fijado en esa normativa, sino que el plazo a considerar es el establecido en art. 339 inc. 2, CPC, esto es, de seis meses. Habiendo transcurrido éste con holgura desde el último acto de impulso supra mencionado hasta la denuncia de caducidad de la segunda instancia, debe ésta ser acogida favorablemente, y declararse perimida la instancia de apelación con el alcance establecido en art. 346 inc. 3°, CPC. V) Con relación a las costas, conforme la actual disposición contenida en el art. 133, CPC, rige en materia de incidentes el principio consagrado en el art. 130 del mismo ordenamiento. En el caso, existen razones de peso que permiten que me aparte del principio objetivo de la derrota. Si bien no se aplica en la resolución del presente la modificación incorporada por ley 10117, no puede soslayarse que su existencia y vigencia –con independencia de su falta de adecuación constitucional– ha podido llevar a la parte actora a estimar, plausiblemente, que la instancia se mantenía vigente, lo que implica que aun vencida no debería cargar con las costas totales del incidente de caducidad impetrado, las que se imponen por el orden causado. A los fines de fijar los estipendios del Dr. Eduardo Javier Amiras corresponde tener en cuenta lo dispuesto por los arts. 36, 39, 40, 83 inc. 2°, 2.ª parte, ley 9459, por lo que se los estima en el 4% del punto medio de la escala del art. 36, CA (sin perjuicio del mínimo legal en su caso). En este punto cabe señalar que resulta de aplicación la reducción del art. 40 de la ley 9459 en razón de que este dispositivo se refiere a “las actuaciones de segunda instancia”, sin formular distingo alguno (como lo ha sostenido el Tribunal Superior de Justicia, v. Foro de Córdoba Nº 3, p. 130).

El doctor Jorge Miguel Flores dijo:

1. A pesar de encontrarse plenamente vigente el art. 5 quinquies , ley 9024, al momento de la denuncia de caducidad de la segunda instancia, la apelada no formuló planteo alguno con relación a la inconstitucionalidad de dicho dispositivo soslayando por completo su aplicabilidad al caso de autos. En función de dicha normativa legal resulta improcedente el incidente de perención de la segunda instancia, dado que a los jueces no les cabe apartarse de la ley ni sustituir al legislador, quien ha establecido (mediante ley 10117) un plazo mayor –al indicado por el incidentista– para que opere la perención en los procesos de ejecución fiscal; el cual, como se observa, no se encontraba cumplido al momento de su interposición. Tampoco pueden los jueces a través del principio iura curia novit corregir la omisión de plantear la inconstitucionalidad de la ley, cuando resulta discutida la materia en debate. Por amplias que sean las potestades de los magistrados para determinar el derecho aplicable, no pueden violentar la garantía de la defensa de aquel contra quien se dirige la declaración de inconstitucionalidad, al menos en la medida necesaria para que su esencia no aparezca desconocida. Dicho en otras palabras, no puede haber juicio constitucionalmente válido si no se acuerda a las partes la oportunidad mínima para ser oídas y validar sus derechos en la extensión constitucional del asunto, cuyo reparo –por otra parte– no aparece manifiestamente repugnante en el caso de marras como para ser declarada oficiosamente (según recaudos establecidos por la Corte Suprema de la Nación). La separación clara de competencias entre los órganos legislativo y judicial –base de la existencia de la República– impide que los jueces enmienden las decisiones del legislador, salvo declaración de inconstitucionalidad; y si el incidentista consideraba que aquella disposición es violatoria de la Constitución Nacional, debió plantearla concretamente al interponer la perención de la instancia, porque era ineludible su aplicación al encontrarse vigente la modificación dispuesta por la ley provincial 10117. A ese momento conocía (o debía conocer) que la caducidad de la segunda instancia operaba al año en los procesos de ejecución fiscal. El órgano jurisdiccional no puede suplir las omisiones de los litigantes y, como vengo sosteniendo, la circunstancia de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya dispuesto –de modo excepcional, en puntuales y escasas ocasiones– la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de un precepto normativo, no autoriza a suponer que ha creado a partir de allí una regla canónica que permite ejercer esa facultad declarativa en cualquier situación; pues, en tal caso se contradice la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que la admite sólo en aquellos supuestos donde la infracción constitucional es grave, ostensible y grosera. En este sentido debo señalar, sin el propósito de abrir juicio definitivo sobre la cuestión, que la disposición de ampliar el plazo de la perención en los juicios de ejecución fiscal tiene como fundamento el interés público tutelado por la norma tributaria, estando comprometida una institución de derecho público donde la diferente regulación (con relación a las ejecuciones generales) está dada precisamente porque se trata de diferentes especies de créditos: públicos y privados. En suma, no estamos en presencia de una previsión ostensiblemente inconstitucional; se trata de un tema opinable que no admite –a mi juicio- la posibilidad excepcional de declarar oficiosamente la inconstitucionalidad del art. 5 quinquies de la ley 9024. 2. No obstante el sentido de mi voto, en función del imperativo del art. 382 y de la disidencia existente entre los Sres. colegas del Tribunal respecto a los honorarios a regular, he de señalar que en los presentes resulta de aplicación la reducción del art. 40 de la ley 9459 en razón de que este dispositivo se refiere a “las actuaciones de segunda instancia”, sin formular distingo alguno (como lo ha sostenido el Tribunal Superior de Justicia, v. Foro de Córdoba Nº 3, p. 130, ahora ratificado por el mismo TSJ –Sala Civil y Comercial por Auto N° 158 del 28/6/10 en autos: “YPF c/ Giordano – Ordinario” publicado en la Revista Zeus N° 402, p. 215 y sig.). 3. Así voto.

El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:

Adhiero al primer voto. A mi juicio los gajes profesionales no deben sufrir la reducción del art. 40, CA, que refiere a las actuaciones “de” segunda instancia (bienes propios de ellos) y no a toda “actuación en” segunda instancia. Así voto.

Por las razones expuestas y citas legales efectuadas, por mayoría

SE RESUELVE: Declarar la inconstitucionalidad del art. 5 quinquies , ley 9024. Hacer lugar a lo solicitado por la parte demandada y, en consecuencia, declarar perimida la segunda instancia, con costas por el orden causado.

María Rosa Molina de Caminal – Jorge Miguel Flores – Rubén Atilio Remigio &#9632;

PERENCIÓN DE INSTANCIA

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