PENA

qdom RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO. PENAS ACCESORIAS. Homicidio calificado. REINCIDENCIA MÚLTIPLE. Art. 52, CP. Interpretación. Posiciones doctrinarias. Interpretación a favor de la derogación tácita del art. 80, último párr., CP 1– Conforme el caso planteado, si bien la CSJN señaló in re “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa” que allí no se ventilaba la constitucionalidad ni el alcance de la reclusión accesoria prevista en el art. 80, CP –para el supuesto de los homicidios calificados–, sino que la cuestión se limitaba a los casos del art. 52 –derivados de multirreincidencia–, la doctrina judicial allí sentada tiene repercusión en algunos de los fundamentos vertidos por la Sala Penal del TSJ en las causas “González” y “Cabrera”, en la medida en que en estos fallos se hizo referencia a la aplicación de la accesoria a los reincidentes múltiples para diferenciarla de su vigencia respecto de los homicidios agravados en virtud de la regla antes citada.

2– No ha sido interpretada de modo uniforme la cuestión relativa a la facultad que tienen los jueces de aplicar la medida establecida en el art. 52, CP –en las distintas hipótesis del delito de homicidio calificado del art. 80, CP–. Por una parte, se ha sostenido que la aplicación de la accesoria funciona independientemente de la calidad de reincidente del condenado, privilegiándose así el criterio que surge de una interpretación gramatical y aislada del art. 80. Se considera además que su imposición constituye una facultad discrecional de los jueces. Por otro lado, se sostiene que la última parte del art. 80, CP, ha sido tácitamente derogada, o que por lo menos resulta de imposible aplicación.

3– El sector doctrinario que se inclina por la derogación tácita de la última parte del art. 80, CP, fundamenta su posición en los precedentes legislativos de la reclusión accesoria prevista para el art. 52 –en su redacción originaria–. En dicho texto se hace referencia a la “relegación” –para reincidentes y habituales– no como pena sino como forma de cumplir la condena en un determinado lugar –paraje de los territorios del sud–. La expresión “relegación”, en la sanción legislativa del CP vigente fue finalmente sustituida por “reclusión” y motivó en el art. 80, CP, la mención del art. 52, CP.

4– En virtud del régimen del CP de 1921 –respecto al art. 80, CP– se faculta a los jueces a disponer, de acuerdo con cada caso en particular, que la pena privativa de la libertad fijada se cumpla en un paraje de los territorios del sud. Tal disposición se une al régimen penitenciario establecido por el dec. 412/58, que no asigna un lugar determinado para el cumplimiento de la accesoria.

5– En autos, la opinión del Tribunal es a favor de la derogación del agregado del art. 80, CP. Las razones esgrimidas por el TSJ son, en primer lugar, los precedentes legislativos que avalan que la referencia en el art. 80 al art. 52, CP, se vinculan con el lugar de cumplimiento de la pena; y en segundo lugar, la modificación del texto del CP de 1921, sumado a la ausencia de disposiciones de la LEP. En este sentido, no puede disponerse en el caso la libertad condicional porque el condenado debería comenzar el cumplimiento de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Si se aplica dicha medida se eliminaría el derecho a la libertad condicional consagrado por la ley, fuera de las condiciones en ella fijadas.

17361 – TSJ Sala Penal Cba. 20/6/08. Sentencia N° 146. Trib. de origen: C8a.Crim. Cba. "De Luca, Rodolfo Alberto p.s.a. homicidio calificado reiterado, etc. -Recurso de revisión-". (Expte. "D", 7/2008)

Córdoba, 20 de junio de 2008

¿Debe hacerse lugar al recurso de revisión interpuesto y, en consecuencia, modificarse el pronunciamiento impugnado?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia N° 16 de fecha 8/5/97, la C8a. Crim. Cba. resolvió –en lo que aquí interesa– declarar a Rodolfo Alberto De Luca autor responsable de los delitos de homicidio calificado reiterado –tres hechos– en concurso real y robo calificado reiterado –dos hechos– en concurso real (arts. 45, 80 inc. 7°, 55, 166 inc. 2° , CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de reclusión perpetua con más la accesoria del art. 52, CP, con adicionales de ley, declaración de reincidencia y costas (arts. 5, 9, 12, 40, 41, 50 y 52, CP, y 550/551, CPP). II. El Dr. Marcelo Alberto Sayavedra, defensor del imputado Rodolfo Alberto De Luca, impugna la sentencia dictada en autos. Expone que la pena impuesta a su asistido hoy no tiene fundamento jurídico, ya que nuestra Constitución Nacional tiene como garantía para todos los ciudadanos de la República la ley penal más benigna. Refiere que desde el tiempo de la sentencia a la fecha, tanto la reclusión perpetua como la reincidencia han sido objeto de pronunciamientos de la CSJN en contra de su vigencia, por ser contrarias a la Carta Magna. Acota que los fines de la pena fijados por la ley tienen su fuente en la CN y no pueden estar alejados de lo manifestado en nuestro Preámbulo cuando dice “afianzar la justicia”. Señala que una pena perpetua no afianza la justicia, choca con el fin de la ley 24660, no permite insertar al condenado en la sociedad, vulnera los principios de humanidad y de razonabilidad. Sostiene que el grado de deterioro personal que padece por los años que lleva privado de su libertad el incoado De Luca es muy grave y solicita que, antes de fijarle una nueva pena, se le realicen estudios psicológicos y psiquiátricos mediante una junta interdisciplinaria, a los efectos de que se determine con fundamentos científicos si es o no factible de que el resto de la condena que le falta cumplir tenga que estar internado en un establecimiento carcelario o en un establecimiento sanitario. III.a. De la atenta lectura del sucinto libelo presentado surge claro que el recurrente no ha precisado el inc. del art. 489, CPP, en el cual pretende encauzar su pretensión impugnativa. Ello exige efectuar un esfuerzo interpretativo a los fines de desentrañar su contenido. En esa tarea, la lectura del dispositivo legal citado y su cotejo con el escrito en cuestión nos lleva a concluir que el embate es encuadrable en el inc. 5° del citado artículo. Ahora bien, ya precisado dicho marco restan determinar aún los puntos concretos a los cuales se dirige el embate del recurrente, lo cual no resulta fácil pues éste se limita a cuestionar de modo genérico y escueto la “reclusión perpetua” y la “reincidencia”, tópicos éstos sobre los cuales no ha existido un cambio de interpretación por parte de esta Sala. Conforme todo lo referido y al revisar nuestra jurisprudencia, sólo es posible reconducir la crítica del impugnante a la imposición de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, CP -prevista por el art. 80 del citado cuerpo legal-, que en la sentencia atacada efectuara el a quo . Esta cuestión es, entonces, la que abordaremos a continuación. b. Al momento de individualizar la sanción penal a aplicar al imputado Rodolfo Alberto De Luca, el Sr. Vocal del primer voto de la C8a. Crim. Cba., Dr. Jorge Juan Moya, expresó que propiciaba “...la pena de reclusión perpetua con más la accesoria del art. 52 del C. Penal, con adicionales de ley y costas y declaración de reincidencia... no ignoro que la doctrina no es pacífica. Parte de ese pensamiento ha calificado el agregado de la accesoria del art. 52 del art. 80 del CP como poco feliz, por cuanto... es absurdo suponer una reclusión por tiempo indeterminado a continuación de una pena perpetua, aun en el caso de que pudiera mediar libertad condicional... Para Laje Anaya, el agregado ha quedado tácitamente derogado por el dec.-ley 412/58 ratificado por ley 14467. Empero, en mi parecer la accesoria del art. 52, CP, propuesta para esta clase de delitos, cuando por sus características de gravedad demuestran un alto grado de peligrosidad en su autor, como en este caso, resulta viable como refuerzo de la pena. Y no es necesaria la concurrencia de un número determinado de reincidencias...”. c. La causal prevista en el inc. 5° art. 489, CPP, pone un coto temporal para la procedencia de la revisión al exigir que la hermenéutica más favorable de esta Sala lo haya sido “al momento de la interposición del recurso”. Este último requisito concurre en el sublite toda vez que, al presentarse el recurso en examen, este Tribunal ya se había expedido específicamente sobre la cuestión planteada en las causas “González” (S. Nº 62, 31/10/97), “Cabrera” (S. N° 116, 5/10/99) y “Castillo” (S. N° 202, 23/12/07). d. Conforme la doctrina judicial sentada en los precedentes de mención corresponde acoger favorablemente la revisión interpuesta, aunque a raíz de lo resuelto por la CSJN en la causa “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa” (5/09/2006)[ N. de E.- publicado en Semanario Jurídico Nº 1578 Tº 94-2006-B y www.semanariojuridico.info ], el tópico planteado amerita suprimir algunos argumentos consignados en los dos primeros fallos mencionados en el punto que antecede. En efecto, si bien en el precedente citado el más Alto Tribunal del país consignó que allí no se ventilaba la constitucionalidad ni el alcance de la reclusión accesoria prevista en el art. 80, CP, para el supuesto de los homicidios calificados, sino que la cuestión se limitaba a los casos del art. 52 derivados de multirreincidencia, la doctrina judicial allí sentada tiene repercusión en algunos de los fundamentos vertidos por esta Sala en las causas ”González” y “Cabrera”, citadas supra , en la medida en que en estos fallos se hizo referencia a la aplicación de la accesoria a los reincidentes múltiples para diferenciarla de su vigencia respecto de los homicidios agravados conforme la regla antes citada. Por ello es que en este pronunciamiento se suprimirán las referencias a la accesoria para reincidentes tal como lo establece el art. 52, CP, en virtud de su invalidez constitucional. Por ello es, entonces, que abordaremos nuevamente la cuestión planteada a los fines de realizar aquellas modificaciones argumentativas que a la fecha resultan necesarias. e. La cuestión relativa a la facultad que tienen los jueces de aplicar la medida establecida en el art. 52, CP, en las distintas hipótesis del delito de homicidio calificado del artículo 80, CP, no ha sido interpretada de modo uniforme. Por una parte, se ha sostenido que la aplicación de la accesoria funciona independientemente de la calidad de reincidente del condenado y se privilegia así el criterio que surge de una interpretación gramatical y aislada del art. 80. Se considera, además, que su imposición constituye una facultad discrecional de los jueces (así lo sostuvo también esta Sala, aunque bajo otra integración, S. Nº 18, 19/11/90, "Navarro"; S. Nº 33, 22/10/91, "Nievas"; S.C.B.A., S. 29/7/86, "B., H.D."; S. 20/5/86, "A., M.A."; S. 17/10/89, "R.A.B."; S. 31/10/89, "C., J.A."; S. 13/2/90, "P., D.R."; en doctrina: Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", IV, 82; López Bolado, "Los homicidios calificados", p. 28 y ss.; García Marañón, "Homicidio simple y homicidio agravado", p. 45, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1980; Vidal, Humberto, "Derecho Penal Argentino", Pte. general, p. 490, Ed. Advocatus, 1994, fundándola en la "tremenda maldad y peligrosidad que inspiran esos autores"). Desde otro ángulo, Sebastián Soler califica como "poco feliz" el agregado, por cuanto siendo la conminada una pena perpetua, si el condenado logra la libertad condicional a los 20 años –o 35, conforme la ley vigente– "es absurdo pensar que esa libertad condicional se concederá con reclusión suplementaria"; mientras que si no la obtiene "también es absurdo suponer que se lo podrá recluir una vez cumplida la pena porque ésta es perpetua". De ello colige que el único sentido de la disposición "es el de que el juez pueda disponer que la pena que impone se cumpla en el establecimiento especial para la reclusión accesoria previsto en la LPN" ("Derecho Penal Argentino", ed. 1970, III, 46). Otra inteligencia es la que considera que la última parte del art. 80, CP, ha sido derogada tácitamente o que, por lo menos, resulta de imposible aplicación (cfr. Laje Anaya, Justo, "Delitos contra las personas", JA, Doctrina, 1975, p. 100; "Comentarios al Código Penal", Parte Especial, Vol. 1, Ed. Depalma, p.10). Esta interpretación parte de los precedentes legislativos de la reclusión accesoria prevista para los reincidentes y habituales en el texto del art. 52 en su redacción originaria (P. de 1906 y 1917), que se referían a la relegación, la que no importaba una pena sino una forma de cumplirla en determinado lugar (un paraje de los territorios del sud). En el proceso legislativo que culminó con la sanción del CP fue sustituida por la expresión reclusión y motivó en el art. 80 la mención del art. 52 ("Delitos contra las personas", JA, Doctrina, 1975, pp. 100 y 101). De allí que en el régimen del Código de 1921, lo que se facultaba a los jueces, por virtud del art. 80, consistía en que, dada las modalidades de cada caso en particular, éstos podían disponer que la pena privativa de la libertad allí establecida se cumpliera en un paraje de los territorios del sud, pero de ninguna manera someter al condenado a la imposición de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado si carecían de la calidad jurídica exigida en el art. 52 (ob. y lug. cit.). A estos argumentos se añade la modificación del CP por el dec. 20942 (3/8/44) que suprimió del art. 52, CP, la exigencia allí contenida, esto es, que la reclusión debía ser cumplida en un paraje de los territorios del sud, unido al régimen penitenciario establecido por el decreto 412/58, que no asigna un lugar determinado para el cumplimiento de la accesoria (ob. y lug. cit.). Por mi parte, comparto la posición de quienes consideran implícitamente derogado el agregado efectuado en el art. 80 en relación con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado prevista por el art. 52, por las razones que siguen: • Los precedentes legislativos avalan que la referencia en el art. 80 al art. 52 tenía vinculación con el lugar de cumplimiento de la pena, tal como sostiene Laje Anaya. Efectivamente, el CP de 1906 preveía la deportación como accesoria (art. 57), dentro del título correspondiente a la reincidencia y disponía que cuando se tratare de la segunda reincidencia, la pena se cumplía en un paraje de los territorios del sud (art. 56). Entre los fundamentos se resaltaba la eficacia de esa forma de la ejecución de la pena, tomada de la ley 3335, "porque la observación ha comprobado que los delincuentes ven con verdadero temor la aplicación de dicha ley"; mientras que a la deportación se la preveía como un medio para combatir la reincidencia (Digesto de codificación penal argentina, Zaffaroni-Arnedo, T.III, pp. 269 y 270, Ed. A-Z). Ninguna referencia a esas reglas se efectuaba en la disposición que definía los homicidios agravados que se conminaban con las penas de presidio por tiempo indeterminado o muerte (art. 84). El P. de 1917, por su parte, tomó con algunas modificaciones la deportación, que sustituyó con la expresión relegación (ya que "no es una pena nueva puesto que equivale a la reclusión, pero en un paraje del Sud", ob. cit., t. IV, p. 93); incluyendo en el art. 80 a la par de la conminación de la pena de reclusión perpetua, la frase "pudiendo ser relegado". Resulta éste entonces el precedente a partir del cual se efectúa la vinculación entre las disposiciones apuntadas, y parece claro que lo es al efecto del mayor rigor en la ejecución de la pena, resultante del lugar de cumplimiento. El CP de 1921 sustituyó la expresión relegación por reclusión y mantuvo como lugar de cumplimiento de la pena tanto del reincidente por segunda vez (art. 51), como en los supuestos en que se impusiera la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena (art. 52), un paraje en los territorios del Sud. En el artículo 80 incorporó el agregado "pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52", regla que como se ha visto tenía establecido el mismo lugar de cumplimiento asignado en los precedentes. • La modificación del texto proveniente del CP de 1921 (dec. 20942/44, BO 14/8/44), que suprimió en el art. 52 la exigencia relativa a que la reclusión accesoria por tiempo indeterminado debía ser cumplida en un paraje de los territorios del sud, como así también la inexistencia de disposiciones de la Ley de Ejecución Penitenciaria (N° 24660) en orden a establecimientos destinados al cumplimiento de la medida, plantean la cuestión de la supervivencia del agregado del art. 80. Entonces, si éste ya no tiene por efecto asignar un lugar para el cumplimiento de la pena debido a la modificación legislativa operada, no puede inferirse que la mención del art. 52 lo es al efecto de permitir la imposición junto con la reclusión o prisión perpetua de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. En favor de esta tesis concurren, por un lado, las sólidas razones dadas por Soler, que llevan a pensar en la imposibilidad de la coexistencia de una pena perpetua con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. A todos los argumentos ya vertidos cabe sumarles que, como no podría disponerse la libertad condicional porque debería comenzar el cumplimiento de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, se habría eliminado un derecho consagrado por la ley –como lo es el de obtener la libertad condicional– fuera de las condiciones en ella misma fijadas (arts. 13 y 14). A la cuestión planteada voto, pues, afirmativamente.

La doctora María Esther Cafure de Battistelli , dijo:

Más allá de los fundamentos que oportunamente agregara al voto de la Sra. Vocal preopinante in re “González” y “Cabrera”, y conforme lo expusiera in re “Castillo”, estimo que la respuesta que precede da debida cuenta de que la revisión debe acogerse, atento que la decisión del Tribunal de Mérito se sustenta en una interpretación de la ley más gravosa que la sostenida por esta Sala al tiempo de la interposición del recurso (art. 489 inc. 5° de la ley de rito), la que –aun con los ajustes impuestos por “Gramajo”– debe ser aplicada al caso. Así voto.

La doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhiere a los votos de las vocales preopinantes.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de revisión interpuesto por el Dr. Marcelo Alberto Sayavedra, defensor del imputado Rodolfo Alberto De Luca. II. Declarar inaplicable la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52, CP, y modificar parcialmente la sentencia N° 16, dictada el 8/5/97 por la C8a. Crim. Cba., sólo en cuanto dispuso aplicar la consecuencia penal aludida. III. En consecuencia, corresponde declarar a Rodolfo Alberto De Luca autor responsable de los delitos de homicidio calificado reiterado –tres hechos– en concurso real y robo calificado reiterado –dos hechos– en concurso real (arts. 45, 80 inc. 7°, 55, 166 inc. 2° , CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de reclusión perpetua, con adicionales de ley, declaración de reincidencia y costas (arts. 5, 9, 12, 40, 41 y 50 del CP y 550/551, CPP). IV. No hacer lugar a la solicitud de realización de exámenes psicológicos y psiquiátricos, por resultar improcedente. V. Sin costas en la Alzada.

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – María de las Mercedes Blanc. G. de Arabel &#9632;

PENA

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