PENA

qdom Alternativas a la ejecución de la pena privativa de la libertad. PRISIÓN DOMICILIARIA. Última reforma legislativa del régimen. LN 26472, art. 1º, inc. f): Supuesto de procedencia: madre de niño menor de cinco años a su cargo. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Prevalencia 1– La prisión domiciliaria es una de las alternativas para situaciones especiales que –junto con la prisión discontinua, la semidetención (art. 35 y ss., LN Nº 24660) y los trabajos para la comunidad (art. 50, LN Nº 24660)– prevé el ordenamiento jurídico argentino en relación con la ejecución de la pena privativa de la libertad. Según la vigente regulación de este instituto, incorporada a nuestro universo normativo-jurídico por la LN Nº 26472, el arresto domiciliario procede, entre otros supuestos, respecto de la madre de un niño menor de cinco años, a su cargo (arts. 10, inc. f, CP. y 32, inc. f, LN Nº 24660).

2– En cuanto al fundamento de la hipótesis de arresto domiciliario, la interpretación genética de la ley brinda una contribución dirimente a estos efectos. Precisamente, en la sesión ordinaria de la Cámara de Diputados de la Nación en la que se trató el proyecto que culminó en la media sanción de la LN Nº 26472, se sostuvo que la prisión domiciliaria de madres de niños pequeños se debe a que la sanción no debe trascender al individuo responsable penalmente (Principio de Intrascendencia).

3– Es el menor de cinco años que menciona la disposición legal el tercero a quien se pretende preservar respecto de la pena impuesta a su progenitora. No pueden quedar dudas de que la pretensión de tutelar al menor se inspira en su derecho, de jerarquía constitucional (arg. art. 75, inc. 22, CN), a que se proteja su interés superior (art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño –ONU, 1989–), esto es, la promoción de su desarrollo integral (arg. art. 4º, LPcial. Nº 9053, de Protección Judicial del Niño y el Adolescente).

4– La ley pretende, en definitiva, que la pena impuesta a una madre no trascienda más allá de lo inevitable a su hijo menor de cinco años de edad, y que se procure la máxima vigencia de principio de protección del interés superior de este último.

5– El enunciado normativo de los arts. 10, inc. f, CP y 32, inc. f, LN Nº 24660, consagra no ya un derecho subjetivo de la interna, sino una facultad del órgano jurisdiccional interviniente. La norma emplea el término “podrá”, el que designa la categoría de los “actos facultativos”; aquellos en los que tanto el cumplimiento como la omisión del acto están permitidos. Así, la disposición legal prescribe que, verificados los requisitos que ella establece, el juez podrá conceder la prisión domiciliaria o denegarla. Es claro que el juez no puede decidir antojadizamente sobre la procedencia o improcedencia del beneficio; antes, deberá desentrañar el sentido y alcance de la regla sancionada por el legislador.

6– El TSJ de Córdoba se ha pronunciado ya sobre el sentido y el alcance de la norma. En el precedente “Salguero, Miriam Raquel”, adhirió a una interpretación amplia de la norma aludida según la cual, para su aplicación debe evaluarse, en cada caso, la existencia de un vínculo real y efectivo entre la madre y el niño, es decir, que éste haya estado y vaya a estar a su cargo y cuidado, y que la permanencia del niño con su madre no represente un riesgo o peligro para el mismo.

7– La reforma legislativa tuvo como criterio rector la finalidad de asegurar el interés superior del niño (art. 3, CDN, y arts. 1 y 3, ley 26061), esto es, la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales del niño, entre los cuales cabe mencionar el de preservar a su familia como medio natural para el crecimiento y bienestar, destacando lo esencial que resulta para el desarrollo de los niños el contacto con su madre en los primeros años de vida y los perjuicios que sobre ellos produce la separación a tan corta edad; la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, así como los daños que se derivan de la permanencia de los niños con sus madres, dentro de los ámbitos carcelarios; por ello se manifestaron en el sentido de que la prisión domiciliaria garantiza tanto el cumplimiento de la pena como el interés superior del niño preservando el contacto madre e hijo.

8– El interés del niño merece una consideración primordial y así lo establece la Convención: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’ (art. 3, 1º párr.) y en el igual sentido se expresa la ley 26061 cuando fija que si existe un conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (art. 3, últ. párr.)”.

9– En el precedente “Salguero”, el Tribunal de Casación cordobés se empeñó en aclarar que el interés superior del niño no se equipara, necesariamente, con la convivencia materno-filial, ya que la misma Convención (art. 9, inc. 1) contempla la posibilidad de que los niños sean separados de sus padres cuando la cohabitación con ellos resulte contraria a aquel interés (por ej., cuando el niño sea objeto de maltrato), y concretamente prevé su separación cuando media una disposición estatal de detención o encarcelamiento en contra de ellos (art. 9, inc. 4). Aludió también al derecho del niño a ser oído en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte (art. 12, CDN, y arts. 2, 3.b, 24 y 27 a, ley 26061), lo cual impone a los jueces el deber de adoptar los procedimientos adecuados y conducentes a garantizar que los hijos de madres privadas de su libertad puedan ser oídos al respecto, como así también representados por quien resulte idóneo para declarar sobre lo que concierne a su mejor interés, en un rol que no aparezca confundido con intereses de terceros que no se vinculen con la protección del interés superior del niño.

10– No se desconoce que, en términos generales, un vínculo estable, seguro y sólido entre la madre y el niño durante su primera infancia influye en la capacidad del menor para establecer relaciones sanas a lo largo de su vida, pues las interacciones madre-niño influyen en el desarrollo socio-emocional y en la conducta actual y futura del infante. Así parece reconocerlo el propio ordenamiento jurídico argentino, en cuanto establece que, producida la separación personal o el divorcio vincular de los cónyuges, los hijos menores de cinco años “...quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor” (arts. 206 y 217, CC).

Juzg. Ejec. Penal Nº3 Cba. 3/9/10. AI Nº 24. “Alaminos, Cintia Soledad -Ejecución de pena privativa de la libertad”

Córdoba, 3 de septiembre de 2010

DE LAS QUE RESULTA:

I. Por Sent. Nº 14, del 12/5/10, la Excma. Cám.8a Crim. de esta ciudad resolvió: “I. Declarar a Cintia Soledad Alaminos, ya filiada, penalmente responsable en calidad de coautora del delito de Robo calificado por el uso de arma de fuego (...) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 3 años y 6 meses de prisión (arts. 5, 9, 12, 40, 41 y ccs. del CP y 412, 415, 550, 551 y ccs., CPP)...". II. Con fecha 5/5/10, la interna Alaminos solicita el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Expresa la reclusa: “...a mi cargo tengo una hija menor de 5 años, C.D.B., fecha de nacimiento ../../07 que lleva el apellido de su padre de quien no ha recibido ni visita ni ayuda económica alguna...”. Luego, en audiencia mantenida ante este Juzgado con fecha 2/6/10, amplió los términos de su petición, manifestando: "...Para el caso de que se le conceda la prisión domiciliaria, fija domicilio en [...]. Allí viviría junto a su hija menor, su madre M.C.V. de 56 años y su hermana V.A.A. de 29 años; estando a cargo de la vigilancia del régimen la Sra. V. Agrega que hasta el momento de la detención ejercía la tenencia de su hija menor...". III. A fs. 65 se agrega copia autenticada de la partida de nacimiento de D.B.C. [...]. IV. Corrida vista a las partes del pedido formulado por la reclusa, el Dr. Araujo, por la defensa de la misma se adhirió a lo solicitado por ésta destacando los favorables informes obrantes en autos; en tanto, el Sr. fiscal de Menores Dr. Luis Amuchástegui Zelis sostuvo: "...este Ministerio Público estima que deviene improcedente la aplicación del instituto de la prisión domiciliaria, solicitada concretamente, por no estar la referida interna incursa en ninguna de las hipótesis previstas por la normativa citada (art. 32, LN. 24660, modificado por ley 26472)...". V. al VIII. [ Omissis ].

Y CONSIDERANDO:

I. La prisión domiciliaria es una de las alternativas para situaciones especiales que –junto con la prisión discontinua, la semidetención (art. 35 y ss., LN 24660) y los trabajos para la comunidad (art. 50, LN 24660)– prevé el ordenamiento jurídico argentino en relación con la ejecución de la pena privativa de la libertad. Según la vigente regulación de este instituto, incorporada a nuestro universo normativo-jurídico por la LN Nº 26472 (BON, 20/1/2009), el arresto domiciliario procede, entre otros supuestos, respecto de la madre de un niño menor de cinco años, a su cargo (arts. 10, inc. f, CP, y 32, inc. f, LN Nº 24660). ¿Cuál es el fundamento de esta hipótesis de arresto domiciliario? Veamos. La interpretación genética de la ley brinda una contribución dirimente a estos efectos. Precisamente, en la sesión ordinaria de la Cámara de Diputados de la Nación en la que se trató el proyecto que culminó en la media sanción de la LN Nº 26472, se sostuvo que la prisión domiciliaria de madres de niños pequeños “...se debe a que la sanción no debe trascender al individuo responsable penalmente (principio de intrascendencia)” (v. Fundamentos del Proyecto de ley presentado por la diputada Diana B. Conti, en Sesiones Ordinarias, Cámara de Diputados de la Nación, Orden del Día Nº 1261, p. 5). Ciertamente que es el “...menor de cinco años” que menciona la disposición legal el tercero a quien se pretende preservar respecto de la pena impuesta a su progenitora. Por lo demás, no pueden quedar dudas de que la pretensión de tutelar al menor se inspira en su derecho, de jerarquía constitucional (arg. art. 75, inc. 22, CN), a que se proteja su interés superior (art. 3.1, CDN –ONU, 1989–), esto es, la promoción de su desarrollo integral (arg. art. 4º LP Nº 9053, de Protección Judicial del Niño y el Adolescente). La ley pretende, en definitiva, que la pena impuesta a una madre no trascienda más allá de lo inevitable a su hijo menor de cinco años de edad, y que se procure la máxima vigencia de principio de protección del interés superior de este último. II. Para acercarme a la resolución del caso, juzgo pertinente añadir que el enunciado normativo de los arts. 10, inc. f, CP, y 32, inc. f, LN Nº 24660, consagra no ya un derecho subjetivo de la interna, sino una facultad del órgano jurisdiccional interviniente. No puede interpretarse de otra forma la norma, si se repara que ella emplea el término “podrá”, el que, como es sabido, designa la categoría de los “actos facultativos”, es decir, aquellos en los que tanto el cumplimiento como la omisión del acto están permitidos. Así, entonces, la disposición legal prescribe que, verificados los requisitos que ella establece, el juez podrá conceder la prisión domiciliaria o denegarla. Es claro que el juez no puede decidir antojadizamente sobre la procedencia o improcedencia del beneficio; antes bien, el magistrado deberá desentrañar el sentido y alcance de la regla sancionada por el legislador. III.1. Ahora bien, a la hora de determinar el sentido y el alcance de la norma, no puedo dejar de anotar que el Tribunal Superior de Córdoba se ha pronunciado ya sobre ella. Por ello, dejando a salvo el criterio que –en torno a la regla de los arts. 10, inc. f, CP, y 32, inc. f, LN Nº 24660– defendí en el caso “Correa, Ana Silvana” (A. Nº 125, del 27/8/09), resolveré la cuestión en función de la doctrina sentada por la casación local en el precedente “Salguero, Miriam Raquel” (S. Nº 344, del 22/12/09) [ N. de E.- Publ. en Semanario Jurídico Nº 1755, 6/5/2010, Tº 101-2010-A, p.604 y www.semanariojuridico.info ] ¿Qué expresó la Sala Penal del Tribunal Superior local en la causa que acabo de mencionar? Adhirió a una interpretación amplia de la norma aludida, según la cual para su aplicación debe evaluarse, en cada caso, la existencia de un vínculo real y efectivo entre la madre y el niño, es decir, que éste haya estado y vaya a estar a su cargo y cuidado, y que la permanencia del niño con su madre no represente un riesgo o peligro para él. Para justificar su concepción, la Corte provincial adujo: “El tenor literal de la norma establece dos hipótesis disyuntivas: ‘madre de un niño menor de cinco años’ (primer supuesto) y ‘madre de una persona con discapacidad’ (segundo supuesto), respecto de las cuales predica un mismo adverbio modal: ‘a su cargo’. Por consiguiente, no se observan motivos para que esta última locución, común para ambas hipótesis, pueda ser interpretada con distinto alcance según se trate de uno u otro supuesto; ello hace a la aplicación de un principio básico de interpretación según el cual ‘donde la ley no distingue no debe distinguirse’. “...la reforma legislativa, en esta hipótesis bajo estudio, tuvo como criterio rector la finalidad de asegurar el interés superior del niño (art. 3, CDN, y arts. 1 y 3, ley 26061), esto es, la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales del niño, entre los cuales cabe mencionar el de preservar a su ‘...familia como medio natural para el crecimiento y bienestar...’ (cfr. Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos del Niño), destacando lo esencial que resulta para el desarrollo de los niños el contacto con su madre en los primeros años de vida y los perjuicios que sobre ellos produce la separación a tan corta edad; la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, así como los daños que se derivan de la permanencia de los niños con sus madres, dentro de los ámbitos carcelarios; por ello se manifestaron en el sentido de que la prisión domiciliaria garantiza tanto el cumplimiento de la pena como el interés superior del niño preservando el contacto madre e hijo. “Sabido es que el interés del niño merece una consideración primordial y así lo establece la Convención: ‘En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’ (art. 3, 1º párr.) y en el igual sentido se expresa la ley 26061 cuando fija que si existe un conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (art. 3, últ. párr.)” (TSJ de Cba., Sala Penal, “Salguero, Miriam Raquel”, S. Nº 344, del 22/12/09). Pero, además, el Tribunal de casación cordobés se empeñó en aclarar que “...el interés superior del niño no se equipara, necesariamente, con convivencia materno-filial..., ya que la misma Convención (art. 9. inc. 1) contempla la posibilidad de que los niños sean separados de sus padres cuando la cohabitación con ellos resulte contraria a aquel interés (por ej., cuando el niño sea objeto de maltrato), y concretamente prevé su separación cuando media una disposición estatal de detención o encarcelamiento en contra de ellos (art. 9 inc. 4°)” (TSJ de Cba., Sala Penal, “Salguero” cit.). Así, el Alto Cuerpo concluyó que “...debe procurar evitarse que la pena trascienda a la persona del autor y respetarse el interés superior del niño dentro del marco de lo razonable, y así ella no constituye una sanción también para ellos” (TSJ de Cba., Sala Penal, “Salguero” cit.). A todo esto, el Superior aditó que “...es claro que el otorgamiento de la prisión domiciliaria es facultativo del juez, quien deberá tener en cuenta la existencia de un vínculo real y efectivo entre la madre y el niño, que éste haya estado y vaya a estar a su cargo y cuidado, como así también que la permanencia de aquél con su madre no represente un riesgo o peligro para él. Asimismo deberá considerar la conflictiva delictual y la conducta (como el concepto) observado durante el encierro en tanto proporcionan indicadores positivos o negativos en orden a si la interna respetará los límites propios de la prisión domiciliaria” (TSJ de Cba., Sala Penal, “Salguero” cit.). 2. Con arreglo a la jurisprudencia reseñada, debo escrutar qué es, en el caso, lo más conveniente para el interés superior de D.B.C., en función de la eventual existencia de un vínculo real y efectivo entre ella y su madre –la interna Alaminos– y de la concreta situación material, afectiva y espiritual en que se encuentra actualmente la niña, mientras convive con su abuela materna y su tía Sras. M.C.V. y V.A.A. No desconozco que, en términos generales, un vínculo estable, seguro y sólido entre la madre y el niño durante su primera infancia influye en la capacidad del menor para establecer relaciones sanas a lo largo de su vida, pues las interacciones madre-niño [son] las que influyen en el desarrollo socio-emocional y en la conducta actual y futura del infante. Así parece reconocerlo el propio ordenamiento jurídico argentino, en cuanto establece que, producida la separación personal o el divorcio vincular de los cónyuges, los hijos menores de cinco años “...quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor” (arts. 206 y 217, CC). Atento ello, en el presente caso, juzgo pertinente remarcar que, a la hora de determinar lo que resulta más conveniente al interés preponderante de la menor, revelan una trascendencia fundamental los siguientes datos: a. D.B.C. convivió junto a su madre, su abuela y su tía, en el domicilio sito [...], hasta el momento en que se efectuó la detención de la primera, motivo por el cual quedó bajo el cuidado de las dos últimas (v. Informe fs. 124 vta. y testimoniales de fs. 118, 131 y132). b. Durante el período que la niña convivió con su madre, ésta se ocupó especialmente de su cuidado, recurriendo al apoyo de su madre y de su hermana –abuela y tía de la niña–, sólo en aquellas ocasiones en que no podía atenderla por razones laborales, lo cual surge de contraponer las conclusiones de la encuesta social obrante a fs. 124/125 de autos con las manifestaciones efectuadas ante este Juzgado por las referidas familiares de la reclusa. c. Por su parte, efectuadas las pertinentes averiguaciones ante el órgano judicial competente –Juzg. de Menores y Fiscalía de Instrucción de Cosquín–, pudo verificarse que durante el tiempo de cohabitación de la niña con su madre, no ingresó causa alguna en la que D.B.C. se viera involucrada, lo cual permite concluir que al menos, judicialmente, no existieron motivos para suponer que la niña se encontrara ante alguna situación de peligro material o moral. d. En la actualidad, según lo informado por la Lic. en Trabajo Social, Beatriz García de Alamo, la niña de referencia se observa: "...con vestimenta adecuada, en aparentes buenas condiciones generales e integrada al grupo familiar de referencia. Se advierten importantes vínculos afectivos de la niña con su tía materna y su abuela, quien se encarga de su atención y proveer los medios para cubrir sus necesidades básicas...". No obstante esto último, me permito una breve digresión para destacar que las integrantes del actual grupo familiar de convivencia de D.B. hicieron hincapié en la necesidad de restablecer el contacto con su madre, lo cual –puntualizaron– es manifestado constantemente por la misma. El dato, por otro lado, fue corroborado por la entrevista psicológica que se practicó a la niña.e. El Lic. en Psicología Pablo Duje entrevistó a D.B. y elaboró un informe psicológico en el que concluyó: "...La menor impresiona desde un análisis clínico conductual, como una niña perspicaz, lúcida y desenvuelta, en donde a pesar de su corta edad logra comunicar eficazmente sus vivencias. Respecto del vínculo establecido con su madre, tanto de su discurso como de las técnicas proyectivas administradas se infiere una adecuada internalización de la imagen materna, lo cual trae directamente aparejada la sensación de desamparo y "abandono" derivado de la ausencia de la misma. Es importante destacar que no se infieren elementos fabulatorios, ni componentes impostados por terceros a esta vivencia (...) De lo expuesto se advierte que la "integración" de la Sra. Alaminos al núcleo familiar junto a su hija, sería absolutamente beneficioso para esta última, dado el intenso vínculo afectivo establecido previamente...". 3.Todos estos datos me permiten afirmar, sin mayor hesitación, que la petición debe ser acogida. Es cierto que, respecto de D.B.C. no se da la situación de “ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento” al que alude la casación local en el caso “Salguero”, ya que la niña cuenta, no obstante el encarcelamiento de su progenitora, con la contención afectiva, el cuidado y la manutención de su abuela y su tía materna; sin embargo, la menor ha manifestado repetida y claramente la necesidad de restablecer el vínculo con su madre: en un dato que no puedo soslayar al tener en cuenta el siempre preponderante interés superior del menor, es decir, aquello que asegure la máxima satisfacción de derechos que sea posible (art. 4, LP Nº 9053). Debo recordar que la Sala Penal del TSJ cordobés, en los ya citados autos “Salguero”, alude al “...derecho del niño a ser oído en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte (art. 12, CDN, y arts. 2, 3.b, 24 y 27.a, ley 26061), lo cual impone a los jueces el deber de adoptar los procedimientos adecuados y conducentes a garantizar que los hijos de madres privadas de su libertad puedan ser oídos al respecto, como así también representados por quien resulte idóneo para declarar sobre lo que concierne a su mejor interés, en un rol que no aparezca confundido con intereses de terceros que no se vinculen con la protección del interés superior del niño”. Son, pues, los elementos de comprobación que antes he valorado, los que permiten tener por satisfecha la legítima expectativa del crío, en orden a introducir a la causa las necesidades concernientes a su interés superior. Pero, además de todo esto, resulta concluyente el dictamen del Lic. en Psicología Pablo Duje, en cuanto asevera que la integración de Cintia Soledad Alaminos al núcleo familiar junto a su hija "...sería absolutamente beneficioso para esta última". Las declaraciones de M.C.V. y V.A.A., abuela y tía –respectivamente– de D.B. reafirman la trascendencia que para la niña tiene la relación con su madre, la reclusa Alaminos. V. aseveró, en declaraciones que juzgo particularmente ilustrativas, que cuando "...efectúan visitas en la cárcel, la niña luego no quiere regresar, y es muy difícil desprenderla de su mamá". Parece inconcuso, entonces, que el otorgamiento de la prisión domiciliaria solicitada se muestra como el expediente más apto para lograr lo que resulta indudablemente más beneficioso para la niña D.B.C., a saber: la convivencia entre ella y su madre Cintia Soledad Alaminos. IV. Con arreglo a todo lo expuesto, y contando con el expreso pedido de prisión domiciliaria formulado por Cintia Soledad Alaminos y con el compromiso de cuidado de la condenada, asumido por su madre M.C.V. (art. 33, LN Nº 24660, art. 4 Anexo III, decreto provincial Nº 344/08), haré lugar a la petición formulada por la interna. V. Habré de imponer a la condenada la obligación de residir en el domicilio sito en [...], y de confiar la supervisión de su detención domiciliaria al Departamento de Reinserción Social del Liberado de la Provincia (art. 33, LN 24660).

En razón de todo lo expuesto,

RESUELVO: I. Hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria formulada por la interna Cintia Soledad Alaminos (art. 32, LN Nº 24660) y, en consecuencia, concederle a la nombrada dicho beneficio, bajo el cuidado de su madre, Sra. M.C.V., y con la obligación de residir en el domicilio sito [...]. II. Confiar la supervisión de la detención domiciliaria otorgada a Cintia Soledad Alaminos al Departamento de Reinserción Social del Liberado de la Provincia.

Gustavo A. Arocena &#9632;

N. de R.- Fallo seleccionado y reseñado por Natalia Monasterolo .

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