PARTICIPACIÓN CRIMINAL

qdom COAUTORÍA. Principio de imputación recíproca. TIPO PENAL. Inexistencia de elemento objetivo. Efectos. CONCURSO APARENTE DE LEYES. Relación de especialidad. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL. ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. Art. 119, párr. 3º, CP. ATIPICIDAD: efectos. ABUSO SEXUAL CON APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ SEXUAL DE LA VÍCTIMA. Art. 120, CP. Relación entre ambas figuras. Sujeto pasivo: franja etaria abarcada. Sujeto activo: situaciones típicas; relación de preeminencia. Circunstancia equivalente 1– En materia de coautoría rige el “principio de imputación recíproca” de las distintas contribuciones. En virtud de este principio, todo lo que haga cada uno de los coautores, es imputable -extensible- a todos los demás. Por ello, puede considerarse a cada coautor como autor de la totalidad del hecho, aunque parte de éste no haya sido por él ejecutado.

2– Tomar el contenido objetivo parcial de un tipo y sustituir el elemento objetivo faltante por la errada representación, implica una interpretación de la ley en pugna con el principio de legalidad.

3– Desde la perspectiva del bien jurídico, todos los tipos contemplados en un mismo Título del CP se encuentran -por decirlo de algún modo- vinculados, en tanto conforman diferentes modos en que se incrimina su afectación. Pero esa vinculación es insuficiente para inferir que entre diversos tipos existan otros nexos que son los que corresponde desentrañar para que, cuando no se configuren todas las exigencias en alguno de ellos, pueda operarse el desplazamiento hacia el que las contemple plenamente. Estos nexos son posibles en la medida que exista entre los diferentes tipos una aparente superposición, es decir, que agreguen o modifiquen alguno de los elementos que estructuran la descripción más simple o básica de la conducta incriminada, como ocurre con los tipos calificados y atenuados.

4– No es parámetro suficiente para inferir la relación de especialidad la vinculación entre los tipos como modos de afectación del mismo bien, ni que uno esté más o menos penado que otro si entre ellos no comparten una base común en cuanto a la descripción de la conducta.

5– No se aprecia que los tipos contemplados en los arts. 119 y 120, CP, compartan una relación de especialidad. En efecto, las fórmulas básicas no comparten una base común: esta diferencia no está sólo dada por la diferencia etaria de su ámbito de aplicación y ciertas calidades o lazos con el autor, sino también porque objetivamente el núcleo del tipo básico del art. 119 no es el que se ha trasvasado hacia el tipo básico del art. 120, sino que hacia éste han convergido sólo las modalidades agravatorias de ejecución (los abusos sexuales “gravemente ultrajantes” y con “acceso carnal por cualquier vía”), lo que muestra a su vez que el legislador ha ido estrechando los tipos en la directriz político-criminal de penalizar, excepcionalmente, el contacto sexual aceptado por jóvenes.

6– Cuando no se encuentran reunidas las exigencias requeridas por el abuso sexual agravado en contra de una víctima menor de hasta 13 años (CP, 119, 3er. párr.), no es posible aplicar otro tipo sin relación de especialidad con el citado si sus elementos no se encuentran reunidos.

7– El legislador ha ponderado un cambio social en las relaciones, que se proyecta en la esfera sexual, y ha optado por una opción de punibilidad restrictiva a partir de los 13 y hasta los 16 años. A la par de circunscribir ciertas modalidades de ejecución (por ej. un tocamiento no es punible, a diferencia de las víctimas faltas de libertad por la edad o los medios utilizados), se requiere un aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima siempre que existan con el autor situaciones de desbalanceo o desigualdad, que lo dota de un plus facilitador del dominio que emplea para una seducción (sin que interese aquí desentrañar si es presunta o real).

8– La expresión “circunstancia equivalente” del art. 120 del CP requiere, dada su indeterminación, que esté conectada con alguna de las que expresamente se encuentran previstas como situaciones de desigualdad: esto es, la mayoría de edad o la relación de preeminencia. Mas si la edad es sólo tasada para inferir la desigualdad a partir de la mayoría, no es correcto tomar una edad inferior para llenar el contenido de la “circunstancia equivalente”. De tal modo sólo podrá conectársela con una situación que, sin configurar preeminencia, coloque al autor también en superioridad.

9– La preeminencia (art. 120, CP) remite a una relación desigual porque el autor se encuentra en superioridad respecto de la víctima por vínculos parentales en sentido lato (no comprendidos ya en las agravaciones, como ocurre con vgr. los hermanos y otros familiares mayores y no convivientes dentro de las familias ensambladas), educativos (vgr. preceptor no encuadrable como encargado de educación), laborales, religiosos (en caso de cultos no reconocidos) o cualquiera que implique un rol de prerrogativa. La condición equivalente remite a aquellos ámbitos de relación en donde no existe una situación estipulada de prevalencia del autor sobre el menor víctima, como los señalados, y puede fincar en “un especial afecto o en un temor reverencial que un menor sienta por una persona a la que no está subordinada jerárquicamente en el campo laboral, escolar u otro, pero que le otorga ventajas”.

TSJ Sala Penal Cba. 10/12/08. Sentencia Nº 336. Trib. de origen: C3a. Crim. Cba. “Herrera, Luis Miguel p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, lesiones graves -Recurso de Casación-”

Córdoba, 10 de diciembre de 2008

1. ¿Se ha aplicado erróneamente en el fallo impugnado el art. 90 del CP, con relación al hecho nominado primero? 2. ¿Se ha aplicado incorrectamente en el fallo impugnado el art. 120, CP, con relación al hecho nominado segundo? 3. ¿Resulta indebidamente fundada la sentencia en cuanto a la existencia del hecho nominado segundo? 4. ¿Se condena a Luis Miguel Herrera por hechos diversos de los contenidos en la requisitoria fiscal de citación a juicio?

A LA PRIMERA CUESTIÓN:

Las doctoras Aída Tarditti , María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijeron:

I. Por sentencia Nº 6, del 6/3/08, la C3a. Crim. Cba., en lo que aquí resulta relevante, resolvió: “...Declarar, por mayoría, que Luis Miguel Herrera, ya filiado, es autor responsable de los delitos de abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima y coautor de lesiones graves en concurso real (arts. 120, 90 y 55 del CP) que le atribuían las requisitorias fiscales de fs. 94/104 y 224/229 e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de cuatro años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 12, 40 y 41 del CP, 550 y 551, CPP)...”. II. El Dr. Italo Vitozzi, asesor letrado del 18° Turno, en su condición de defensor del imputado Luis Miguel Herrera, interpone recurso de casación bajo el amparo del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP) en contra de la aludida sentencia, en tanto considera que en ella el hecho nominado primero ha sido erróneamente calificado como lesiones graves (art. 90, CP). En concreto, sostiene que el hecho debió ser calificado como agresión (art. 95, CP) pues entiende que conforme quedó fijada la plataforma fáctica, no se pudo individualizar cuál de los participantes -Luis Miguel Herrera, Juan Ezequiel Vaca o Juan Carlos Cuitiño- fue quien le propinó el golpe de puño o puntapié en el rostro a Pereyra, que le provocara un traumatismo ocular derecho, traumatismo en la región parieto-temporal derecha y en la boca, además de fractura piso en órbita, con un tiempo de inhabilitación para el trabajo de aproximadamente 50 días. Luego, reseña los relatos efectuados por los testigos Sara Angélica Aguilar -madre de la víctima-, Jorge Luis Pereyra -víctima- y cabo primero Ricardo Horacio Castillo -comisionado al lugar del hecho-, a partir de los cuales, señala, el juzgador concluyó que el acusado Herrera participó en la agresión que sufriera el damnificado y que deberá responder como coautor de ésta. Aduce que resulta aplicable al caso la figura contemplada en el art. 95, CP, por cuanto existió una agresión por parte de los tres imputados de la cual resultó lesionado Pereyra, ignorándose concretamente quién fue el autor de dicha lesión, y sin que ello obedeciera a un acuerdo previo o preordenado por parte de los agresores, lo cual no ha sido ni fácticamente acreditado ni jurídicamente fundamentado. III. De la lectura del agravio traído por el recurrente se infiere que la queja de éste hace pie en que el caso relatado en la acusación debió calificarse como lesiones en agresión (art. 95, CP) y no como lesiones graves (art. 90 del CP), ya que entiende que no se pudo identificar cuál de los imputados ocasionó, concretamente, la lesión en el ojo de la víctima. Sin embargo, dicho planteo no resulta de recibo. 1. En efecto, esta Sala ha sostenido que en materia de coautoría rige el “principio de imputación recíproca” de las distintas contribuciones. Y, en virtud de este principio, todo lo que haga cada uno de los coautores, es imputable (es extensible) a todos los demás. Por ello, puede considerarse a cada coautor como autor de la totalidad del hecho, aunque parte de éste no haya sido por él ejecutado (Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 5ª ed., 2ª reimpresión, edit. Reppertor SL, Barcelona, España, 1999, pág. 386; Jescheck, Hans-Heinrich – Weigend, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5ta. edición, corregida y ampliada, edit. Comares, Granada, 2002, p. 727) (TSJ, Sala Penal, “Luna”, S. Nº 4, 10/2/06; “Córtez”, S. Nº 109, 7/6/07). 2. En este orden de ideas, cabe aclarar que tanto al imputado Herrera como a los otros dos coimputados, se les atribuyó la calidad de coautores de lesiones graves que consistieron en traumatismo ocular derecho, traumatismo en región parieto-temporal derecho y en boca, fractura piso de órbita, con un tiempo de curación de 50 días s/c, e inhabilitación para el trabajo de 50 días s/c. En función de lo anterior, en autos, resulta irrelevante que esa lesión en particular haya sido provocada por Herrera o por alguno de los otros dos coimputados, pues esa parte del suceso, en virtud del aludido principio de imputación recíproca, debe ser atribuida también a Herrera, en tanto no ha sido la única lesión ocasionada a la víctima y no hay duda acerca de que todos intervinieron en la golpiza actuando de consuno. Por estas razones, cabe responder en forma negativa a la presente cuestión.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN:

Las doctoras Aída Tarditti , María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijeron:

I. El quejoso, invocando el motivo sustancial de casación (art. 468, inc 1, CPP), cuestiona que al supuesto de marras se ha aplicado erróneamente el art. 120, CP. Concretamente, entiende que en la figura típica señalada –estupro- el sujeto pasivo puede ser varón o mujer que tenga cumplido los trece años y que sea menor de dieciséis años de edad, pues si fuera menor de trece años debería aplicarse directamente el segundo o tercer párrafo del art. 119, CP. En autos, expone que el tribunal de juicio, al fijar nuevamente la plataforma fáctica, entendió que la menor tenía sólo doce años y siete meses de edad al momento de comisión del hecho. Por ende, aduce que el delito reseñado resulta inaplicable al caso en estudio por ausencia de uno de los presupuestos del tipo objetivo de la norma mencionada, esto es, la edad cronológica del sujeto. Por otra parte, cuestiona que no se configura en el caso el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima exigida por la figura penal, ya sea en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de ésta u otra circunstancia equivalente. Así, señala que existe acuerdo doctrinario en que dichas circunstancias deben considerarse en forma alternativa y no acumulativa, y por ello analiza cada una de ellas por separado. En primer lugar, muestra que no se produce en el caso la pauta de la mayoría de edad, puesto que Herrera tenía veinte años a la fecha del hecho; en segundo lugar, tampoco procede la circunstancia de la situación de superioridad, prevalencia o prerrogativa frente a la menor, la cual, según el quejoso, tiene como base una relación parental, de tutoría o curatela, de encargo de la educación o guarda, o por una relación de índole religiosa, laboral o funcional, circunstancias que no han sido corroboradas. Por último, critica lo expuesto por el Dr. Della Vedova en cuanto sostuvo que “...la conducta de Herrera queda atrapada por la amplia fórmula consagrada en la última cláusula transcripta supra (“otra circunstancia equivalente”)”, pues aduce que, si bien el enunciado transcripto es una fórmula amplia, de los presupuestos analizados (edad del encartado, pericia psicológica de la menor, lazo especial de afecto) no se infiere que haya existido un aprovechamiento por parte del imputado hacia la menor. Agrega que subsumir en el tipo penal hechos que configuren circunstancias equivalentes significa incluir situaciones de preeminencia que de otro modo estarían prohibidas. A su vez, esgrime que la existencia de dicha situación no configura por sí misma el requisito típico examinado, sino que hace falta que el imputado se aproveche. En este sentido, descarta la consideración de la existencia de una seducción presunta. Sobre esto último entiende que no se presume la seducción como consecuencia de la inexperiencia sexual de la víctima. Sostiene que para que se dé la figura típica es preciso analizar los medios que el sujeto activo utilizó para lograr el aprovechamiento, los cuales, manifiesta, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que habría ocurrido el hecho, no se verificaron en absoluto. Finalmente, concluye que formular una interpretación distinta respecto de los requisitos de la edad del sujeto pasivo, o la falta de comprobación de una “circunstancia equivalente”, configura una interpretación analógica, in malam partem, en contra de su asistido, con la consiguiente vulneración del principio de reserva (art. 19, CN) y del principio de legalidad (art.18, CN). II.1. A fin del tratamiento de la muy interesante cuestión traída por el impugnante, es menester deslindar primeramente si existe entre el tipo en el que se enmarcó la conducta del imputado conforme al hecho fijado en la acusación (CP, 119, 2º párr.) y el aplicado por la sentencia que lo condenó por mayoría (CP, 120) alguna vinculación que posibilite que, en caso de no encontrarse reunidos todos aquellos elementos que contemplaba el primero, pueda desplazarse su encuadramiento hacia el segundo. Ambos tipos penales se encuentran contemplados en el Título 3 del Código Penal, el que bajo la rúbrica “Delitos contra la integridad sexual” en lugar de su antecesora (Delitos contra la honestidad), protege el derecho de toda persona, cualquiera sea su género, a un trato sexual libre y consciente, en lugar de la protección de “la pureza o castidad” o el “honor” (Inserción del Dip. Cafferata Nores, “Antecedentes Parlamentarios”, La Ley, 1999–B, p. 1614). Desde la perspectiva del bien jurídico, todos los tipos contemplados en un mismo Título del Código Penal se encuentran, por decirlo de algún modo, vinculados, en tanto conforman diferentes modos en que se incrimina su afectación. Pero esa vinculación es insuficiente para inferir que entre diversos tipos existan otros nexos que son los que corresponde desentrañar para que, cuando no se configuren todas las exigencias en alguno de ellos, pueda operarse el desplazamiento hacia el que las contemple plenamente. Estos nexos son posibles en la medida que exista entre los diferentes tipos una aparente superposición, pero alguno agregue o modifique alguno de los elementos que estructuran la descripción más simple o básica de la conducta incriminada, como ocurre con los tipos calificados y atenuados. Así, por ejemplo, en el ámbito de los Delitos contra las Personas, la descripción más simple del homicidio corresponde al art. 79, CP; en los tipos agravados la fórmula básica se reproduce pero se agregan ciertas calidades personales en el autor o víctima, en los fines, motivos, modos, etc., que agravan la pena (CP, 80), y en los atenuados se incluyen situaciones o variaciones de modalidad de ejecución que la disminuyen (CP, 81). De allí que cuando las circunstancias que agravan o atenúan no se encuentran reunidas –sea porque objetivamente no concurren, sea porque, aun existiendo, subjetivamente el autor las ignora o yerra- el encuadramiento legal se desplaza hacia el tipo básico y, a contrario, cuando ocurre lo inverso. No es por tanto parámetro suficiente para inferir la relación de especialidad la vinculación entre los tipos como modos de afectación del mismo bien, ni que uno esté en más o en menos penado que otro, si entre ellos no comparten en cuanto a la descripción de la conducta una base común. Desde estos condicionamientos, cabe señalar que no se aprecia que compartan esa base común de conducta incriminada los tipos contemplados en los arts. 119 y 120, CP. En efecto, la protección de la integridad sexual de las personas reconoce –en lo que aquí interesa- dos ámbitos básicos de incriminación diferenciados, los que a su vez contemplan tipos agravados. Así, por un lado, se pune a quien abusa sexualmente de otra persona que, por su edad (hasta trece años) o, aun de cualquier edad, por los medios utilizados (violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio), carece de libertad para consentir el acto (CP, 119, 1er. párr.). Este tipo básico se agrava por las modalidades del abuso sexual (CP, 119, 2do. y 3er. párr.: “sometimiento gravemente ultrajante” o cuando “hubiere acceso carnal por cualquier vía”) y se intensifica la pena para ellas cuando concurren ciertas consecuencias en la víctima (vgr. grave daño), ciertas calidades en el autor (agente policial o de seguridad en funciones) o determinados lazos entre ambos (parentales u otros roles de protección) (CP, 119, 4to párr. y 124). Todas estas modalidades agravatorias agregan, como se aprecia, alguna circunstancia que intensifica el disvalor del injusto y por ello se elevan las escalas penales. Por otro lado, en sintonía con una recepción por el legislador de la modificación de los comportamientos sociales que incluyen el sexo entre jóvenes que se encuentran en situaciones de igualdad (en tal sentido, Inserciones del Dip. Cafferata Nores, de los Sen. Yoma, Genoud y Molinari Romero “Antecedentes Parlamentarios”, La Ley, 1999–B, cit., pág. 1615, 1625, 1626 y 1629, respectivamente), se limitó fuertemente la incriminación del sexo con una persona de cualquier género entre 13 y 16 años. En su modalidad básica (CP, 120, 1er. párr.), se pune al que abusare sexualmente sólo cuando concurran ciertas modalidades de ejecución consistentes en la configuración de un “sometimiento gravemente ultrajante”, o cuando “hubiere acceso carnal por cualquier vía” (aquí integrantes del tipo básico, a diferencia del abuso en contra de personas carentes de libertad en donde eran modalidades agravatorias), respecto de una persona inmadura sexualmente, minus aprovechado “en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado”, es decir, por un autor que se encuentra en situación desigual. Este tipo básico se agrava por la concurrencia de las mismas circunstancias que agravan la punibilidad del abuso sexual en contra de víctimas carentes de libertad (CP, 120, 2do. párr. y 124). Como puede entonces apreciarse, las fórmulas básicas no comparten una base común: esta diferencia no está sólo dada por la diferencia etaria de su ámbito de aplicación y ciertas calidades o lazos con el autor ya señaladas, sino también porque objetivamente el núcleo del tipo básico del art. 119 no es el que se ha trasvasado hacia el tipo básico del art. 120, sino que hacia éste han convergido sólo las modalidades agravatorias de ejecución (los abusos sexuales “gravemente ultrajantes” y con “acceso carnal por cualquier vía”), lo que muestra a su vez que el legislador ha ido estrechando los tipos en la directriz político-criminal de penalizar, excepcionalmente, el contacto sexual aceptado por jóvenes. 2. Las consecuencias prácticas de la inexistencia de la relación de especialidad se verá a seguido con relación al caso concreto. Cuando no se encuentran reunidas las exigencias requeridas por el abuso sexual agravado en contra de una víctima menor de hasta 13 años (CP, 119, 3er. párr., encuadre conforme a la acusación), en tanto el tribunal coincidió en que de las pruebas recepcionadas en el debate surgía que la joven consintió la relación (fs. 372 vta., 373 vta., 378 vta.) y, por mayoría, que el imputado erró acerca de la edad (fs. 372 vta. y 373 vta.), no es posible aplicar otro tipo sin relación de especialidad con el citado si sus elementos no se encuentran reunidos. Estos desplazamientos son posibles entre los tipos vinculados por la relación de especialidad –sin vulneración por consiguiente del principio de legalidad- porque, como ya se ha dicho, cuando las circunstancias que agravan o atenúan no se encuentran reunidas, sea porque objetivamente no concurren o aun existiendo subjetivamente, el autor las ignora o yerra, el encuadramiento legal se desplaza hacia el tipo básico porque éste contiene (en su descripción más llana) los mismos elementos de los tipos especiales. En cambio, en lo que aquí interesa, la joven C.A.A. no contaba con 13 años y, precisamente, que la víctima –a los fines de la punibilidad del tipo contemplado en el art. 120, CP- tenga desde 13 a 16 años es un elemento objetivo que no puede tenerse por real sólo porque el autor lo supuso erradamente. De tal modo, tomar el contenido objetivo parcial de un tipo y sustituir el elemento objetivo faltante por la errada representación implica una interpretación de la ley en pugna con el principio de legalidad. 3. Y también puede decirse que no ha sido correctamente aplicada al caso esta disposición, en tanto tampoco media una circunstancia que pueda considerarse equivalente entre autor y víctima con aquellas previstas más exhaustivamente por el legislador. Ya se ha señalado que el legislador ha ponderado un cambio social en las relaciones, que se proyecta en la esfera sexual y ha optado por una opción de punibilidad restrictiva a partir de los 13 y hasta los 16 años. A la par de circunscribir ciertas modalidades de ejecución (un tocamiento por ej. no es punible a diferencia de las víctimas faltas de libertad por la edad o los medios utilizados), se requiere un aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima siempre que existan con el autor situaciones de desbalanceo o desigualdad, que lo dotan de un plus facilitador del dominio que emplea para una seducción (sin que interese aquí desentrañar si es presunta o real). En el caso, el imputado no tenía 21 años y tampoco una relación de preeminencia respecto de la víctima, pero la mayoría entendió que se configuraba una “circunstancia equivalente” porque era “varios años mayor” (tenía 20) le dijo que era menor (16) y, bajo ese engaño la llevó a un lugar en donde no fuesen molestados para tener relaciones sexuales con la joven, que le tenía afecto, le había contado sus sufrimientos “lo que en cierto modo traduce un lazo de dependencia”. La expresión “circunstancia equivalente” requiere, dada su indeterminación, que se encuentre conectada a alguna de las que expresamente están previstas como situaciones de desigualdad: esto es, la mayoría de edad o la relación de preeminencia. Mas si la edad es sólo tasada para inferir la desigualdad a partir de la mayoría, no es correcto tomar una edad inferior para llenar el contenido de la “circunstancia equivalente”. De tal modo, sólo podrá conectársela con una situación que, sin configurar preeminencia, coloque al autor también en superioridad. La preeminencia remite a una relación desigual porque el autor se encuentra en superioridad respecto de la víctima por vínculos parentales en sentido lato (no comprendidos ya en las agravaciones, como ocurre con vgr. los hermanos y otros familiares mayores y no convivientes dentro de las familias ensambladas), educativos (vgr. preceptor no encuadrable como encargado de educación), laborales, religiosos (en caso de cultos no reconocidos) o cualquiera que implique un rol de prerrogativa. La condición equivalente remite a aquellos ámbitos de relación en donde no existe una situación estipulada de prevalencia del autor sobre el menor víctima como los señalados, y puede fincar en “un especial afecto o en un temor reverencial que un menor sienta por una persona a la que no está subordinada jerárquicamente en el campo laboral, escolar u otro, pero que le otorga ventajas....” (Reinaldi, Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino –Ley 25087”, Lerner, Córdoba, 1999, p. 165). De conformidad a las circunstancias del caso, no se aprecia que la vinculación entre autor y víctima haya tenido esa connotación de “dependencia afectiva”. La jovencita, por su historia personal y familiar de escasa protección en los diferentes entornos, se había fugado y entró en contacto con el imputado, aceptando ambos haberse conocido de antes aunque superficialmente (fs. 368 vta., 369), entra rápidamente en confidencias, lo que denota su vulnerabilidad, y en ese contexto se produce el contacto físico (ambos empezaron a “embrollar”), que lleva luego a que ella lo acompañara a la casa de un amigo a tener relaciones sexuales. No se aprecia entonces una vinculación afectiva “especial” y “desigual”, por la cual el autor adquiera ventajas para aprovecharse de una persona inmadura sexualmente ya que esto es lo que se penaliza, y no el sexo, aun irresponsable, entre personas que están en situaciones de paridad. Pese a la situación de desamparo, no se consigna prueba alguna de la cual se hubiera dado por cierto que el imputado amparó a la joven, lo que sí hubiera podido proporcionar la vinculación desigual en la que el autor proporciona una protección (que no emerge de vínculos parentales, educativos, laborales, espirituales, etc.) y la ventaja para el aprovechamiento de la inmadurez. 4. En definitiva, sea porque la víctima no tenía objetivamente la edad que contempla la regla aplicada (CP, 120), y también porque las circunstancias fácticas ponderadas por el tribunal no pueden ser englobadas dentro del difuso concepto de “circunstancias equivalentes” para punir según esa disposición, se responde afirmativamente a esta cuestión. Así votamos.

A LA TERCERA Y CUARTA CUESTIONES:

Las doctoras Aída Tarditti , María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijeron:

I.1. El quejoso, en clara alusión al motivo formal de casación (art. 468 inc. 2, CPP), cuestiona la fundamentación de la sentencia en cuanto considera que la conclusión contenida en ella respecto a la existencia del hecho calificado como estupro, resulta infundada y contradictoria. Sostiene que ello ocurre porque el tribunal, contradictoriamente, a la par que consideró que no fue desvirtuada la posición exculpatoria del imputado (creencia que la víctima tenía “15 ó 16 años... que si él hubiese sabido que era menor, no hubiera tenido relaciones, él no sabía que no se podía tener relaciones con chicas más chicas”), manifestó que esa creencia consistía en que erró acerca de que tenía más de 13 (es decir, tener en cuenta la edad de 16 años manifestada en la posición defensiva). Funda la dirimencia del vicio, en tanto si el imputado creía que estaba saliendo con una joven de dieciséis años, no se configuraría la figura del 120 del CP, puesto que ésta exige conocimiento de que el sujeto pasivo es menor de dieciséis, siendo que Herrera creía que salía con una menor que podía tener esa edad. 2. Subsidiariamente, el quejoso se agravia de que la sentencia no respetó el principio de congruencia, y con ello violó la garantía del debido proceso y de la defensa en juicio (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN). Expresa que este cuestionamiento radica en que el tribunal, al afrontar o dar respuesta a la segunda cuestión planteada, calificó el accionar del traído a proceso como delito de Abuso Sexual cometido con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima que lo consintió (art. 120, CP), cuando el hecho base de la acusación le endilgaba un abuso sexual con acceso carnal previsto en el art. 119 párr. 3ro. del cuerpo legal citado. Esgrime que el hecho por el cual fuera condenado su defendido no guarda una correlación fáctica esencial con el intimado, lo cual trae aparejada la afectación de su derecho de defensa en juicio. Señala que si el tribunal entendió, luego de realizada la audiencia de debate, que el hecho que en definitiva tuvo por acreditado no guardaba esa correlación esencial con el intimado, debió haber aplicado el dispositivo previsto por el art. 389 del CPP que regula lo relativo al supuesto de hecho diverso, a los fines de resguardar el derecho de defensa en juicio del acusado. Fundamenta el perjuicio en que, si bien fue el propio imputado quien instaló la circunstancia que él se representó que la menor tenía entre quince y dieciséis años, no tuvo posibilidad de defenderse de lo afirmado en torno a que el conocía la situación de inmadurez sexual, y que se valió de ella para seducirla en función de la diferencia de edad. II. Atento el resultado favorable en la cuestión anterior, carece de interés para la defensa el tratamiento de estos agravios toda vez que aquélla conduce a la satisfacción principal esgrimida en el recurso. Así votamos.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Rechazar parcialmente el recurso por la defensa del imputado Luis Miguel Herrera en contra de la sentencia Nº 6, del seis de marzo de dos mil ocho, en lo concerniente al agravio tratado en la Primera Cuestión y admitirlo en lo atinente al gravamen examinado en la Segunda Cuestión, sin imposición de costas en la Alzada atento al éxito obtenido (arts. 550 y 551, CPP). II. Modificar la sentencia impugnada en cuanto dispuso, por mayoría, declarar al imputado autor del delito de abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (CP, 120), el cual concursó materialmente con el delito de lesiones graves en calidad de coautor. En su lugar, absolver a Luis Miguel Herrera del delito de abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (CP, 120), e imponerle la pena en tres años y tres meses de prisión, manteniendo las otras consecuencias accesorias fijadas en la sentencia.

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

PARTICIPACIÓN CRIMINAL

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